Der Einsatz von
Verdeckten Ermittlern

Handbuch für die Praxis
der Strafverfolgungsbehörden

von

David Ryan Kirkpatrick
Oberstaatsanwalt

VERLAG DEUTSCHE POLIZEILITERATUR GMBH
Buchvertrieb

E-Book
1. Auflage 2013
© VERLAG DEUTSCHE POLIZEILITERATUR GMBH Buchvertrieb, Hilden/Rhld., 2013
ISBN 978-3-8011-0846-5

Buch
1. Auflage 2011
© VERLAG DEUTSCHE POLIZEILITERATUR GMBH Buchvertrieb, Hilden/Rhld., 2011
ISBN 978-3-8011-0661-4

Alle Rechte vorbehalten
Satz und E-Book: VDP GMBH Buchvertrieb, Hilden

www.VDPolizei.de

Vorwort

Obwohl die Legitimität verdeckter Ermittlungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Bundesverfassungsgerichts anerkannt ist, zeigen sich in der Praxis im Einzelfall Probleme im Umgang mit dem Instrument der verdeckt ermittelnden Beamten. Die mit dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers verbundene Zielsetzung, Fälle der schweren Kriminalität aufzuklären und Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität zu bekämpfen, insbesondere durch eine Infiltration der höheren Leitungsebenen, um die Beteiligung der Führungspersonen an konkreten Straftaten nachzuweisen, bedarf einer detaillierten Verfahrenskonzeption. Die Erlangung von Beweisen und deren Verwertung im Strafprozess im Kontext elementarer Verfahrensprinzipien bedürfen einer projektiven Gesamtschau im Rahmen der Entwicklung von verfassungsrechtlich orientierten Verfahrenskonzepten.

Der Einsatz verdeckt operierender Polizeibeamter ist Gegenstand zahlreicher Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte. Allerdings liegen bisher nur wenige höchstrichterliche Entscheidungen für den Bereich der Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten (NoeP) vor; insbesondere deren Möglichkeiten hinsichtlich der Einsatzdauer und der Befugnisse werden kontrovers diskutiert und von Staatsanwaltschaften im bundesweiten Vergleich differenziert ausgestaltet.

Das vorliegende Handbuch dient der Gewinnung eines Überblicks über die vorhandene Rechtsprechung, um verfahrensrechtliche Grundsätze zu erkennen und im Einzelfall anwenden zu können. Dabei ist auch die Erläuterung der teilweise widersprüchlich erscheinenden Terminologie zum Verständnis der umfangreichen Rechtsprechung beabsichtigt.

David Ryan Kirkpatrick

Darmstadt, im März 2011

1 Rechtsentwicklung

Parallel zu der sich seit den 50er-Jahren entwickelnden Rechtsprechung zu dem Einsatz von V-Personen regten polizeiliche Gremien die aus ihrer Sicht notwendigen Anforderungen an die künftigen Einsätze von verdeckt ermittelnden Polizeibeamten an. 1975 konstituierte sich eine aus Juristen und Leitenden Kriminalbeamten bestehende Arbeitsgruppe zur Entwicklung von Lösungsansätzen zu „Rechtsproblemen der Polizei bei verdeckten Ermittlungen“. 1979 präsentierte sie ein Konzept, dem ein übereinstimmendes Anerkenntnis einer dramatischen Entwicklung der Schwerstkriminalität zugrunde lag. Als ein geeignetes Instrument erschien die Informationsbeschaffung durch

• die Inanspruchnahme von V-Leuten und

• den verdeckten Einsatz von Beamten.

Damit sollte ein „gewisses Maß an Waffengleichheit mit dem polizeilichen Gegenüber“ hergestellt werden. Allerdings ergaben sich im Zusammenhang mit verdeckten Ermittlungen sowohl Probleme aus materieller als auch aus formeller Sicht, die noch der Lösung bzw. der eindeutigen rechtlichen Absicherung bedurften¹.

Dabei handelte es sich unter anderem um folgende Problemkreise²:

• Erwerb von Gegenständen (Hehlerware, Waffen, Rauschgift) im Rahmen verdeckter Ermittlungen und deren Verwertbarkeit im Verfahren.

• Ausstattung der verdeckt eingesetzten Beamten mit fingierten Papieren (z.B. Personalausweis, Reisepass, Kfz-Schein, Verdienstbescheinigungen, Entlassungsschein für Strafgefangene) und deren Gebrauch im Rechtsverkehr (z.B. Anmietung von Wohnungen).

• Betreten von Wohnungen im Rahmen verdeckter Ermittlungen.

• Beteiligung verdeckt eingesetzter Beamter an Straftaten (z.B. Erwerb und Gebrauch von Betäubungsmitteln, zur Tarnung oder Teilnahme an Einbrüchen als Keuschheitsprobe).

• Kenntniserlangung von Straftaten, die im Interesse der Zerschlagung der Organisation nicht verfolgt werden sollten.

Ein Ad hoc-Ausschuss des Arbeitskreises II – öffentliche Sicherheit und Ordnung – der Arbeitsgemeinschaft der Innenminister der Länder³ erachtete in der Folgezeit umfassende Maßnahmen zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität unter Einbeziehung verdeckter Ermittlungen für notwendig. Dabei wurden konkrete Vorschläge zur Ausgestaltung der Tätigkeit der anonymisiert agierenden Beamten formuliert und umfassende Vorstellungen zur Bildung einer dauerhaften Legende als Essentialien für den Schutz der Beamten erörtert. Dazu gehörten⁴

– Einrichtung von Spezialdienststellen,

– Verwendung von Tarnpapieren und Tarnkennzeichen,

– Beschaffung konspirativer Wohnungen,

– Gründung von Scheinfirmen,

– Betreten von Wohnungen,

– Teilnahme an der Verletzung gemeinschaftsbezogener Rechtsgüter (Urkunden- und Betäubungsmitteldelikte, Verstöße gegen Waffen- und SprengstoffG).

Im März 1985 vereinbarten die Justiz- und Innenminister gemeinsame Richtlinien für die Inanspruchnahme von Informanten sowie den Einsatz von V-Personen und den Einsatz Verdeckter Ermittler.⁵

Danach sollte der Einsatz Verdeckter Ermittler insbesondere

• im Bereich der Schwerkriminalität,

• der Organisierten Kriminalität,

• des illegalen Betäubungsmittel- und Waffenhandels und

• des Staatsschutzes möglich sein.

Der Einsatz sollte nur erfolgen,

• wenn andere kriminalistische Methoden versagt haben,

• keinen Erfolg versprechen oder

• unverhältnismäßig wären.

Die Begehung von Straftaten durch den Verdeckten Ermittler wurde für unzulässig erklärt und Eingriffe in Rechte Dritter nur im Rahmen der geltenden Gesetze gestattet. Der Einsatz sollte von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft abhängig sein. Nur bei fehlender Erreichbarkeit der Staatsanwaltschaft sollte die Polizeibehörde den Einsatz vorläufig anordnen können. Über die Fortführung der Maßnahme sollte die Staatsanwaltschaft entscheiden. Außerdem wurde zur Klarstellung darauf hingewiesen, dass der Verdeckte Ermittler nicht von der Strafverfolgungspflicht nach § 163 StPO befreit ist. Allerdings sollten Strafverfolgungsmaßnahmen aus kriminaltaktischen Erwägungen zurückgestellt werden können.

Unter Hinweis auf eine entsprechende Entscheidung des Reichsgerichts hatte der 1. Strafsenat des BGH bereits 1975 das tatprovozierende Verhalten eines Kriminalbeamten für rechtmäßig erklärt, wenn der Einsatz im Rahmen der Bekämpfung besonders gefährlicher oder schwer aufklärbarer Straftaten erfolgt.⁶ 1983 formulierte ebenfalls der 1. Strafsenat,⁷ dass in der neueren Rechtsprechung Einigkeit darüber besteht, dass die Bekämpfung bestimmter Erscheinungsformen der Kriminalität, den Einsatz anonymer Gewährsleute erfordert und die Gerichte sich unter bestimmten Umständen damit abfinden müssen, solche Gewährsleute nicht in öffentlicher Hauptverhandlung als Zeugen vernehmen zu können. Damit wurde klargestellt, dass grundsätzlich keine strafprozessualen Bedenken gegen heimliche staatliche Ermittlungsmethoden bestehen.

In einer Grundsatzentscheidung nahm der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofes mit Beschluss vom 13.05.1996⁸ zu der Frage Stellung, ob ein Verstoß gegen §§ 136, 136a StPO gegeben ist, wenn der Beschuldigte zu einer Selbstäußerung veranlasst wird, ohne darüber informiert zu sein, dass seine Aussage zu Beweiszwecken von der ermittelnden Polizeibehörde protokolliert wird. Danach ist § 136 StPO nicht anwendbar, wenn die Ermittlungen unter dem Vorbehalt der Heimlichkeit durchgeführt werden. Zu dem Begriff der Vernehmung in Sinne der Strafprozessordnung gehört, dass der Vernehmende der Auskunftsperson, also dem Beschuldigten, dem Zeugen oder dem Sachverständigen, in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft verlangt. Das entspricht der überkommenen Bedeutung des Wortes in der Rechtssprache und wird durch eine Reihe von Vorschriften der Strafprozessordnung bestätigt, die Einzelheiten der formellen Abwicklung der Vernehmung betreffen oder die Verwertung ihrer Ergebnisse regeln und alle erkennbar auf das Bild dieser offenen Vernehmung zugeschnitten sind.⁹ Eine Erweiterung des Begriffs der Vernehmung in dem Sinn, dass hierzu alle Äußerungen des Beschuldigten gehören, welche ein Strafverfolgungsorgan direkt oder indirekt herbeigeführt hat, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Ein erweiterter Vernehmungsbegriff würde daher dann auch auf Äußerungen zutreffen, die ein Verdeckter Ermittler im Rahmen seiner Tätigkeit beim Beschuldigten hervorgerufen hat; dies wäre mit dem Sinn und Zweck der §§ 110a ff. StPO nicht zu vereinen.¹⁰

Die Strafverfolgungsbehörden sind in der Wahl ihrer Ermittlungsmethoden grundsätzlich frei. Das schließt auch die Möglichkeit eines verdeckten Vorgehens gegenüber dem Tatverdächtigen ein. Die Heimlichkeit eines polizeilichen Vorgehens ist kein Umstand, der nach der Strafprozessordnung für sich allein schon die Unzulässigkeit der ergriffenen Maßnahmen begründet.¹¹ Ein Grundsatz des offenheitsstaatlichen Handelns lässt sich den das Ermittlungsverfahren regelnden Vorschriften des Gesetzes nicht entnehmen.¹² Dies gilt auch für auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtete Gespräche, die den Ermittlungscharakter nicht offen legen. Die Einschaltung von Kontaktpersonen und Lockspitzeln ist seit jeher als eine von der Strafprozessordnung erlaubte Ermittlungsmethode anzusehen. In der Verheimlichung des Ermittlungsinteresses ist keine nach § 136a StPO verbotene Täuschung verborgen.¹³

Zwar folgt aus dem Nemo-tenetur-Grundsatz die Freiheit des Beschuldigten, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhaltes aktiv mitwirken will oder nicht. Zudem ist es unzulässig, aus dem Schweigen des Beschuldigten für diesen nachteilige Schlüsse zu ziehen. Seine Schweigebefugnis würde in nicht vertretbarer Weise beschränkt, müsste er befürchten, dass das Schweigen bei der Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausschlagen kann. Gegenstand des Schutzes des Nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes.¹⁴ Der Beschuldigte kann frei darüber befinden, ob und in welchem Umfang er sich offenbaren will. Soweit im Schrifttum zwar – teils unter formaler Anknüpfung an § 136 StPO – geltend gemacht wurde, dass auch ein solcher Irrtum dem Schutz der Aussagefreiheit unterliegt, wenn er von einem Strafverfolgungsorgan hervorgerufen worden ist, würde die Aussagefreiheit einen Inhalt beanspruchen, den sie nach dem Gesetz und der Rechtstradition nicht hat. Die Motive des Beschuldigten zur Äußerung sind nicht Gegenstand des Schutzes und auch nicht zu erforschen. Daher ist die grundsätzliche Zulässigkeit des Einsatzes eines Agent Provocateur anerkannt.¹⁵ Die Einbeziehung der staatlich veranlassten irrtumsbedingten Selbstbelastung in den Gegenstand der Selbstbezichtigungsfreiheit würde dazu führen, dass dieser einen weiterreichenden Schutz gewähren würde, als es § 136a StPO, der lediglich Täuschung unterbindet, vorsieht.

Die gegen die Entscheidung des Großen Strafsenats gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde von der Dritten Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Entscheidung angenommen.¹⁶ Damit bestätigte der Große Senat ein Urteil des Zweiten Strafsenats vom 08.10.1993,¹⁷ wonach die Heimlichkeit polizeilicher Initiative und Mitwirkung kein Umstand ist, der für sich allein schon die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens begründet. Weder rechtsstaatliche Grundsätze noch strafprozessuale Bestimmungen schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten, Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für den Tatverdächtigen nicht als polizeiliches Handeln erkennbar ist. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn das heimliche Vorgehen der Ermittlungsbehörden einer Beschuldigtenvernehmung ähnelt. Die Freiheit des Beschuldigten, sich zum Vorwurf zu äußern oder zu schweigen, wird dadurch nicht berührt.

Die Einsätze von Informanten und V-Personen wurden mit den aus §§ 161, 163 StPO resultierenden Aufgabenstellungen als ausreichende Rechtsgrundlage gestützt, wobei eine Ergänzung durch die Gemeinsamen Richtlinien¹⁸ erfolgte, um den Interaktionspartnern, Polizei und Zollbehörden sowie der Staatsanwaltschaft, eine grundsätzliche (abstrakte) Vereinbarung über die Einsatzbefugnisse zur Verfügung zu stellen. Dabei wurde aber versäumt, den Einsatz von Verdeckten Ermittlern als adäquate strafprozessuale Maßnahme zu charakterisieren und die Zustimmungserfordernisse der Staatsanwaltschaft daran zu orientieren. Oft werden daher verdeckte personale Ermittlungsmethoden als polizeiliches Instrument verstanden. Dies wird insbesondere bei den Ausführungen zu dem Einsatz der Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten deutlich. Die in den Richtlinien enthaltene Reduktion der Zustimmungserfordernisse der Staatsanwaltschaft bei NoeP-Einsätzen auf die im Hinblick auf die Hauptverhandlung, im Einzelfall notwendig erscheinende Geheimhaltung der Identität des Beamten¹⁹, verletzt deren Sachleitungsbefugnis. Erkennbar fehlt das Verständnis für den Charakter von V-Personen als strafprozessuale Untersuchungshandlungen, unabhängig von ihrer allgemeinen oder spezialgesetzlichen Rechtsgrundlage.

Aufgrund der Richtlinien von 1985 operierten die Ermittlungsbehörden, insbesondere im Bereich der Betäubungsmitteldelikte, mit sogenannten Scheinkäufern, deren Einsatz nach der früheren Auffassung des Bundesgerichtshofes keine Veranlassung für eine Korrektur bei der Strafzumessung bot,²⁰ da bereits vor dem Ankauf durch den verdeckt auftretenden Polizeibeamten der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vollendet war. Der Einsatz eines in der früheren Rechtsprechung als Scheinkäufer bezeichneten Beamten entspricht qualitativ dem heutigen Begriff des Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten (NoeP). Auch der in der Literatur als qualifizierter Scheinkäufer bezeichnete Beamte wird von dem Begriff des NoeP erfasst.²¹ Damit sind Beamte gemeint, die im Einzelfall ein Identitätspapier mit einer fiktiven Identität nutzen, ohne auf Dauer unter einer Legende tätig zu werden.

1Rechtsprobleme der Polizei bei verdeckten Ermittlungen in CILIP 11,1982.

2Ebenda.

3Auszugsweise zitiert in StV 1984, 350 ff.

4A.a.O., S. 352, 353.

5Vgl. Anlage D zur RiStBV.

6BGH, Urteil vom 10.06.1975 - 1 StR 165/75 - GA 1975, 333.

7BGH, Urteil vom 22.03.1983 - 1 StR 846/82 - NStZ 1983, 325.

8BGHSt 42, 139.

9BGH, a.a.O.

10BGH, a.a.O.

11BGH, a.a.O.

12BGH, a.a.O.

13BGH, a.a.O.

14BGH, a.a.O.

15BGH, a.a.O.

16Beschluss vom 27.04.2000 - 2 BvR 1990/96 - NStZ 2000, 488.

17BGHSt 34, 335.

18Anlage D zur RiStBV II.

19Vgl. Abschnitt II Ziffer 2.9.

20Vgl. BGH, Urteil vom 15.12.1982 - 2 StR 619/82 - NStZ 1983, 268.

21BT-Drs. 12/989, 42.

2 Das Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität

Die Vorschriften über den Einsatz von Verdeckten Ermittlern sind ein gewichtiger Teil des am 15. September 1992 in Kraft getretenen Gesetzes zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität (OrgKG). Der Gesetzgeber erkannte nicht nur ein aus der Entwicklung der Kriminalität in den letzten Jahrzehnten resultierendes Erfordernis für den Einsatz Verdeckter Ermittler, die von den Behörden des Bundes und der Länder bereits seit Jahren als Ermittlungsinstrument Verwendung gefunden hatten,²² sondern wollte aus Gründen der Fürsorge eine gesetzliche Grundlage schaffen und die Verwendung einer fiktiven Identität ausdrücklich gestatten.²³

Dabei nahm der Gesetzgeber bewusst von der Möglichkeit, auch den Einsatz eines NoeP oder von Vertrauenspersonen gesetzlich zu regeln, mit der Begründung Abstand, dass deren Verwendung den allgemeinen Bestimmungen unterliegt.²⁴ Obwohl auch der NoeP seine Funktion nicht offenlegt, tritt er nur gelegentlich verdeckt auf, verfügt über keine auf Dauer angelegte veränderte Identität (Legende)²⁵ und bedurfte aus Sicht des Gesetzgebers keiner spezifischen gesetzlichen Regelung. Tatsächlich wurden auch Verdeckte Ermittler bis 1992 ohne richterliche Zustimmung eingesetzt, ohne eine Verletzung elementarer Grundsätze des Strafverfahrens erkennen zu lassen.²⁶

2.1 Definition des Verdeckten Ermittlers

Verdeckte Ermittler sind gemäß § 110a Abs. 2 StPO Beamte der Polizei- und Finanzbehörden sowie des Zollfahndungsdienstes, wenn diese in einem Beamtenverhältnis stehen und neben der notwendigen straffen Führung auch eine wirksame – evtl. disziplinarrechtliche – Dienstaufsicht gewährleistet ist.²⁷

Somit handelt es sich um Beamte,

• die aus dem allgemeinen Ermittlungsbereich ausgegliedert,

• dauerhaft ausschließlich verdeckt operierend tätig sind,

• über eine auf Dauer angelegte Legende verfügen und grundsätzlich als Zeuge in einer Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stehen.

Nach der zunächst nur in der Literatur vertretenen Auffassung²⁸ betrifft diese Verfahrensvorschrift in Folge des erwähnten Fürsorgeprinzips allein Einsätze von deutschen Beamten des Polizei- und Zollfahndungsdienstes, während ausländische Beamte den Status einer Vertrauensperson genießen sollen.²⁹ Inzwischen hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofes³⁰ diese Bewertung übernommen und der Tätigkeit ausländischer Beamter im Inland die rechtliche Anerkennung als Einsatz eines Verdeckten Ermittlers nach §§ 110a StPO versagt.

Im Übrigen ist für eine Abgrenzung zu dem Bereich der Nicht offen ermittelnden Beamten eine Würdigung der Gesamtumstände der Einsatzmodalitäten erforderlich.³¹

2.2 Der Begriff des Agent Provocateur

Der Begriff des Agent Provocateur fokussiert nicht allein die Tätigkeit der Verdeckten Ermittler, sondern auch die Einsatzmodalitäten bzgl. der Nicht offen ermittelnden Beamten und von Vertrauenspersonen, wenn diese mit der Initiierung von Scheingeschäften beauftragt sind. Kennzeichnend ist die Förderung des fremden Tatentschlusses durch das vorgetäuschte Interesse an dem Erwerb inkriminierter Gegenstände mit dem Ziel der Sicherstellung. Dabei kommt eine tatbestandlich relevante Anstiftung zu einer Straftat des Beschuldigten in Betracht, wenn nicht bereits, aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls, die Vollendung der Tat eingetreten ist, z.B. beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.

Nach herrschender Meinung muss sich angesichts des Strafgrundes der Teilnahme, in Gestalt der mittelbaren Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes, der Anstiftervorsatz – obwohl als Haupttat grundsätzlich auch ein Versuch in Betracht kommt – auf die Vollendung der Haupttat richten,³² wobei aus dogmatischen Gründen der Aspekt der Beendigung der Tat im Vordergrund stehen muss. Im Fall des sogenannten Agent Provocateur, in dem der Täter zwecks späterer Festnahme zu einer Tat provoziert werden soll, führt dies dazu, dass der Provokateur jedenfalls straflos bleibt, wenn die Tat nach seinem Vorsatz im Versuchsstadium stecken bleiben soll³³ oder die Beendigung der Tat durch das Einschreiten der Polizei verhindert wird. Inwieweit dies auch gilt, wenn der „Anstifter“ zwar die formelle Beendigung der Tat hervorrufen, aber den Eintritt der materiellen Beendigung oder den Eintritt einer Rechtsgutsverletzung verhindern möchte, ist noch nicht abschließend geklärt, wird aber von der wohl herrschenden Meinung bejaht. Diese Grundsätze gelten auch für polizeiliche Lockspitzel, die daher in einem beträchtlichen Umfang straflos zu Straftaten provozieren dürfen, soweit dies dem Ziel der Strafverfolgung dient.³⁴

In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte wird die Tätigkeit des Agent Provocateur hingegen als eine konventionswidrige Anstiftung eines nicht zur Tat entschlossenen Beschuldigten durch die Strafverfolgungsbehörden definiert.³⁵ Die differenzierte Terminologie zeigt sich auch im Übrigen, wenn der EGMR die Anstiftung per se stigmatisiert, obwohl er erkennbar nur die Fälle von Tatprovokation fokussiert, die ohne Vorliegen eines ausreichenden Anfangsverdachts zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens und dem Einsatz von verdeckt operierenden Personen (Verdeckten Ermittlern, Nicht offen ermittelnden Beamten, Vertrauenspersonen) geführt haben.

2.3 Der Undercover Agent

In der Literatur werden Undercover Agenten als Polizeibeamte definiert, die im anglo-amerikanischen Rechtsraum – befreit von der Strafverfolgungspflicht – milieutypische Straftaten begehen, um in der kriminellen Szene Akzeptanz zu finden.³⁶

Die von dem früheren General Attorney John David Ashcroft im Jahre 2002 erlassenen Richtlinien für die Ausgestaltung von Undercover-Operationen des Federal Bureau of Investigation regeln sowohl den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers als auch des Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten. Beide als „Undercover Employee“ bezeichneten Rechtsfiguren (… cover or alias identity …) können bei Inlandseinsätzen zunächst für die Dauer von sechs Monaten mit der Option einer Verlängerung um weitere sechs Monate eingesetzt werden. Dabei korrespondieren die detaillierten Vorgaben zur Vermeidung einer unzulässigen Tatprovokation mit den in Deutschland entwickelten Rechtsgrundsätzen. Zwar ist ein Undercover Employee berechtigt, als Agent Provocateur aufzutreten. Voraussetzung ist aber, dass der Beschuldigte bereits in kriminelle Aktivitäten verstrickt oder entschlossen ist, sich an solchen zu beteiligen. In den Fällen eines Auslandseinsatzes werden die dem eingesetzten Beamten vorgegebenen Handlungsmodalitäten nach den Vorgaben des ersuchten Staates definiert.

2.4 Legende des Verdeckten Ermittlers

Der Begriff der auf Dauer angelegten Legende umfasst die für einen unbestimmten, nicht nur vorübergehenden, Zeitraum angelegte veränderte Identität eines Beamten des Polizei- und Zolldienstes. Name, Beruf, Wohn- und Anschrift des Arbeitgebers sowie sonstige persönliche und familiäre Umstände werden durch fiktive Angaben ersetzt.³⁷

Dieses Merkmal führt zu einer Abgrenzung von den Nicht offen ermittelnden Beamten, die zwar vorübergehend unter Verschweigen ihrer tatsächlichen Identität gegen einen Tatverdächtigen zum Einsatz kommen, aber nicht auf Dauer ausschließlich verdeckt operieren und nicht aus ihrem eigentlichen Betätigungsfeld herausgelöst sind. Auch deren vorübergehende Ausstattung mit Tarnpapieren rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise; diese erfolgt nur einsatzbezogen und nicht auf unbestimmte Dauer. Umgekehrt verliert der als Scheinkäufer eingesetzte Verdeckte Ermittler nicht seine strafprozessuale Definition; aus Gründen der Fürsorge muss seine Identität anonym bleiben. Die Details seiner Identität und Legende sind als Dienstgeheimnisse im Sinne des § 353b StGB anzusehen.

Mit dem Instrument des Verdeckten Ermittlers ist die dauerhafte Legendierung der Beamten ohne Bezug zu einem einzelnen Ermittlungsverfahren verbunden. Dabei dürfen sämtliche personenbezogenen Daten durch fiktive Daten ersetzt werden. Die Zuständigkeit für die Ausgestaltung der Legende obliegt allein den für die Führung von Verdeckten Ermittlern zuständigen Dienststellen der Polizei- und Zollbehörden und berührt nicht die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaften.

§ 110a Abs. 2 Satz 2 StPO gestattet die Teilnahme am Rechtsverkehr mit der verliehenen Tarnidentität. Der Verdeckte Ermittler kann auf der Grundlage seiner Tarnung sämtliche Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte vornehmen, klagen und verklagt werden, Firmen gründen und den neuen Namen in öffentliche Register (Handelsregister, Grundbuch) eintragen lassen.³⁸ Eine derartige Teilnahme am Rechtsverkehr kann dazu führen, dass Dritte, auch weil sie auf den öffentlichen Glauben der Register vertrauen, geschädigt werden. Es ist dann Aufgabe des Dienstherrn, dafür zu sorgen, dass Dritte keinen Schaden erleiden.³⁹

Zu den nach § 110a Abs. 2 StPO möglichen Tarnpapieren kann bei Bedarf auch ein Strafbefehl bzw. eine Ausfertigung eines fiktiven Urteils gehören, wenn dies zur Aufrechterhaltung der Legende und Tarnung des Einsatzes erforderlich erscheinen muss.

2.5 Straftatenkatalog

§ 110a Abs. 1 StPO enthält den Versuch einer Konkretisierung der Deliktsfelder, die für einen Einsatz eines Verdeckten Ermittlers in Betracht kommen sollen. Zwar ist eine enumerative Aufzählung einzelner Tatbestände, ähnlich der Neufassung des § 100a StPO, unterblieben. Dies lässt aber eine ausufernde Verwendbarkeit des Instruments nicht besorgen, da angesichts der mit der Auswahl und Ausbildung sowie der Legendierung der Beamten verbundenen Kosten bereits aus tatsächlichen Gründen ohnehin nur eine begrenzte Anzahl an Beamten zur Verfügung steht und daher nur eine geringe Anzahl an Einsätzen denkbar ist.⁴⁰ Im Übrigen muss, bereits aus tatsächlichen Gründen bei der Prüfung eines möglichen Einsatzes, ein enger Maßstab angewandt werden, da die Auswahl der Beamten maßgeblich von dem Profil des Tatverdächtigen abhängig ist. Ferner führt der enge Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu einer eingeschränkten Verwendbarkeit dieser Rechtsfigur.

2.5.1 Verbrechen mit Wiederholungsgefahr

Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers darf – unabhängig von den in § 110a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO genannten Deliktsfeldern – erfolgen, wenn der Verdacht eines Verbrechens gegeben und die Gefahr einer erneuten Tatbegehung begründbar ist. Diese notwendige Prognose soll mit bestimmten Tatsachen begründet werden können, wobei allein allgemeine, nicht einzelfallbezogene, kriminalistische Erfahrungen nicht genügen sollen.⁴¹ Diese – entsprechend der Regelung in § 103 StPO – gewählte Formulierung muss sich in der Praxis als untauglich erweisen, da allein aus den Umständen der Tatbegehung keine zuverlässigen Rückschlüsse auf das zukünftige deliktische Verhalten des/der Tatverdächtigen gezogen werden können.

Die Sicherung des Rechtsfriedens durch Strafrecht ist eine wichtige Aufgabe staatlicher Gewalt.⁴² Die Aufklärung von Straftaten, die Ermittlung des Täters und die Feststellung seiner Schuld gehören zu den wesentlichen Aufgaben der Strafrechtspflege, die zum Schutz der Bürger den staatlichen Strafanspruch durchsetzen soll.⁴³ Die Qualifizierung als Verbrechen lässt bereits ein aus Sicht des Gesetzgebers erhöhtes Handlungsunrecht erkennen, dessen besondere Form der Rechtsgutverletzung eine vom Durchschnitt abweichende gesteigerte Sanktionierung verlangt. Eine Begrenzung der Möglichkeiten zur Ermittlung des/der Tatbeteiligten steht im Widerspruch zu dem staatlichen Aufklärungsinteresse, das angesichts der Bedeutung des verletzten Rechtsguts von besonderer Wertigkeit sein muss. Für diese Sichtweise spricht auch, dass das Bundesverfassungsgericht der Verhinderung und Aufklärung von Straftaten nach dem Grundgesetz bereits nach allgemeinen Grundsätzen eine hohe Bedeutung beimisst.⁴⁴

Probleme bereitet der in der Literatur vertretene Hinweis auf § 112a StPO.⁴⁵ Diese resultieren aus dem in Absatz 1 Nr. 1 und 2 enthaltenen Deliktskatalog, der bereits erfolgten Ermittlung des Täters, der mit dem dringenden Tatverdacht einhergehenden Beweissituation und der weiteren vorliegenden Informationen über die Täterpersönlichkeit. In den Fällen des § 110b Abs. 1 StPO müssen aber weder die Vorstrafen noch die Abstände zwischen den Taten bzw. die Persönlichkeitsstruktur des Täters bekannt sein.⁴⁶ Wenn im Ermittlungsverfahren nur Informationen über die aufzuklärende oder bevorstehende Tat vorliegen, muss eine Prognose über das künftige Täterverhalten zwangsläufig mit anderen Parametern als denen des § 112a StPO operieren. Eine Eingrenzung kann zunächst dadurch erfolgen, dass ohnehin nur Taten zur Disposition stehen, die weder gewerbsmäßig noch ohne Einbindung in eine Organisationsstruktur begangen worden sind oder begangen werden sollen. Somit verbleiben durch einen Einzeltäter realisierte Verbrechenstatbestände ohne erkennbares ökonomisches Interesse, deren Rechtsgut von besonderer Bedeutung ist. In diesen Fällen müssen aus dem Deliktscharakter dann durchaus Schlussfolgerungen auf das Täterprofil gezogen werden. In den Fällen des § 110b Abs. 2 StPO können die genannten Grundsätze hingegen dann Anwendung finden, wenn sich die Ermittlungen gegen einen bereits bekannten Tatverdächtigen richten.

Im Übrigen gilt eine besondere Subsidiaritätsklausel, da in diesen Fällen eine Aufklärung auf andere Weise entweder aussichtslos oder wesentlich erschwert sein muss. Die mit den verdeckten Untersuchungshandlungen implementierten besonderen Formen der Verhältnismäßigkeit müssten bei stringenter Beachtung zu einer gegenseitigen Blockade⁴⁷ bei der Auswahl der zur Verfügung stehenden Untersuchungshandlungen führen. Vor dem Hintergrund des für die Strafverfolgungsbehörden aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Auftrages zur Ermittlung der materiellen Wahrheit⁴⁸, folgt daraus allein eine besondere Prüfung der Verhältnismäßigkeit, die primär Auswirkungen auf die Ausgestaltung des Einsatzes zeigt.

2.5.2 Verbrechen von besonderer Bedeutung

Für den Bereich der Verbrechenstatbestände kommt alternativ der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers in Betracht, wenn die Tat besondere Bedeutung besitzt. Erneut geht es um die Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips,⁴⁹ dem die bereits genannten praktischen Erwägungen als durchaus hinreichend erscheinendes einschränkendes Korrektiv begegnen.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat daher die Bedeutung der Tat in Zusammenhang mit einem Tötungsdelikt als selbstverständlich bejaht, ohne weitere Ausführungen zur Definition zu formulieren.⁵⁰

In der Literatur wird, bei abstrakter Betrachtung, Identität mit dem Begriff der „Straftat von erheblicher Bedeutung“ angenommen.⁵¹ Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts muss eine Straftat von erheblicher Bedeutung mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.⁵²

Damit wollte der Gesetzgeber auch die Möglichkeit zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers schaffen, wenn der für die Organisierte Kriminalität kennzeichnende Organisationsgrad fehlt, die Bedeutung des verletzten Rechtsguts aber ein besonderes Interesse an der Tataufklärung gebietet und somit die Schwerkriminalität in den Straftatenkatalog einbeziehen. Letztlich wird damit zum Ausdruck gebracht, dass eine Prüfung des Einzelfalls zu erfolgen hat und die Schwere der konkreten Tat den Maßstab für die rechtlich möglichen Untersuchungshandlungen bildet.

2.5.3 Verbrechen und Vergehen im Betäubungsmittel- und Waffenbereich, Falschgeld, Wertzeichenfälschung

Die in § 110a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO enthaltenen Deliktsbereiche besitzen bei isolierter Betrachtungsweise abschließenden Charakter.⁵³ Die in Nr. 1 genannten Straftaten auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs entsprechen den in § 100a Abs. 2 Nr. 7 StPO genannten Tatbeständen. Ähnliches gilt für Straftaten auf dem Gebiet des Waffenverkehrs, vgl. § 100a Abs. 2 Nr. 11 StPO, der Begriff der Geld- oder Wertzeichenfälschung erfasst die Straftaten des 8. Abschnitts des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches.

Bedingt durch die Aufnahme der spezifischen Organisationsformen in Nr. 3 und 4 wird der Anwendungsbereich aber deutlich erweitert und für weitere Tatbestände geöffnet, sofern diese vom Gesetzgeber um einen entsprechenden Qualifikationstatbestand erweitert worden sind.

2.5.4 Staatsschutzdelikte

Während § 110a Abs. 1 Nr. 3, 4 StPO für die Organisierte Kriminalität charakteristische Tatbegehungsformen beschreibt, führt der Verweis auf die in §§ 74a Abs. 1, 120 GVG enthaltenen Staatsschutzdelikte zu einem umfangreichen, aber abschließenden Straftatenkatalog.⁵⁴

2.5.5 Gewerbs- oder bandenmäßig begangene Vergehen

Das für die Organisierte Kriminalität typische Merkmal der Gewerbsmäßigkeit bezieht sich nicht nur auf die in einzelnen Strafvorschriften genannte strafschärfende Begehungsweise,⁵⁵ sondern umfasst auch die gewerbsmäßige Begehung von Straftaten, die dieses Tatbestandsmerkmal nicht ausdrücklich als Qualifikationstatbestand enthalten. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tätigkeit eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will.⁵⁶ Eine Bande setzt voraus, dass sich mindestens drei Personen zu mehrfacher Tatbegehung verbunden haben.⁵⁷ Nach dem Wortlaut genügt der Anfangsverdacht,⁵⁸ dass die Tat (nur) von einem Bandenmitglied begangen worden ist.

2.5.6 Gewohnheitsmäßig begangene Vergehen

Gewohnheitsmäßig handelt, wer einen durch Übung erworbenen, ihm aber vielleicht unbewussten Hang zu wiederholter Tatbegehung besitzt.⁵⁹ Mit der Annahme dieses – sehr problematischen – Merkmals sollte zurückhaltend verfahren werden, zumal es im StGB nur noch vereinzelt verwendet wird (vgl. § 284 Abs. 2 und § 292 Abs. 2 StGB). Allerdings sind – unabhängig von gesetzlichen Regelungen – zum Beispiel im Bereich der Korruptionsdelikte, Tatbegehungsweisen vorstellbar, die den Aspekt der Gewohnheitsmäßigkeit erfüllen können.

2.5.7 Vergehen, wenn anderweitig organisiert

Das Merkmal „in anderer Weise organisiert“ enthält eine Auffangklausel. Der Begriff nimmt Bezug auf die Gesetzesbezeichnung des OrgKG; deshalb ist er im Sinne der Definition der Organisierten Kriminalität auszulegen. In erster Linie ist damit gemeint, dass sich mehrere Beteiligte auf längere und unbestimmte Dauer arbeitsteilig gewerblicher und geschäftsähnlicher Strukturen bedienen,⁶⁰ die eine gewisse Verfestigung unabhängig von der Zugehörigkeit einzelner Beteiligter erfahren haben.

Der gewerblichen und geschäftsähnlichen Struktur steht es gleich, wenn der Zusammenhalt der Beteiligten durch ein Netz von Informationen und Absprachen oder durch Sanktionen bzw. Belohnungen (Infrastruktur) gewährleistet und dadurch das Verhalten unter den Beteiligten abgestimmt wird, wie es etwa für ein Kartell zum Zwecke des Ausschreibungsbetruges typisch ist. Tatsächlich zeigt die forensische Praxis, dass bei der grenzüberschreitend organisierten Kriminalität personale Strukturen entstehen können, die zwar nicht den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Bandenbegriff oder zur kriminellen Vereinigung genügen, aber durchaus einen vergleichbaren Organisationsgrad aufweisen.

2.5.8 Straftaten von erheblicher Bedeutung

Die in § 110a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 4 StPO genannten Deliktsbereiche stehen unter dem Vorbehalt, dass der Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung gegeben sein muss. Die zunächst in §§ 98a Abs. 1, 100c Abs. 1 Nr. 1b (a.F.) StPO enthaltene Formulierung hat durch die Neuregelung zur Verkehrsdatenerhebung eine deutliche Konkretisierung erfahren.

Zu den Straften von erheblicher Bedeutung gehören insbesondere die Katalogtaten des § 100a Abs. 2 StPO. Dabei handelt es sich um eine weitere Ausformung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Angesichts der mit der Prüfung der Werthaltigkeit des Tatverdachts verbundenen Überlegungen zu den Möglichkeiten einer Aufklärung des Sachverhalts – auch unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit – muss das zusätzlich kodifizierte Subsidiaritätsprinzip an Bedeutung verlieren.

2.6 Anfangsverdacht

Voraussetzung für einen zulässigen Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ist das Vorliegen zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine der in § 110a Absatz 1 StPO genannten Straftaten. Es genügt somit ein Anfangsverdacht im Sinne von § 152 Abs. 2 StPO.⁶¹ Dieser Verdacht muss sich nur auf eine konkrete Tat beziehen, aber noch nicht gegen einen bestimmten Täter.

Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers im Rahmen der Strafverfolgung ist grundsätzlich erst bei Vorliegen eines Anfangsverdachts zulässig; die Formulierung der Verdachtslage des Abs. 1 entspricht § 152 Abs. 2 StPO.⁶² Der Verdacht ist einzelfallbezogen mit Tatsachen zu belegen und kann mit Erkenntnissen begründet werden, die durch den Einsatz eines anderen Verdeckten Ermittlers oder einer Vertrauensperson gewonnenen worden sind.⁶³

Beruht die Verdachtssituation allein auf den Angaben einer Vertrauensperson, ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes besondere Vorsicht geboten, um eine Außensteuerung der Justiz oder der Selbstermächtigung des Verdeckten Ermittlers zu verhindern.⁶⁴ Unverzichtbar ist eine nachhaltige Dokumentation der zum Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse, um dem Vorwurf der willkürlichen Zustimmungserklärung zu begegnen. Erkenntnisse, die von einer Vertrauensperson generiert worden sind, müssen entweder umfassend dargestellt und gewürdigt oder durch flankierende bzw. ergänzende Erkenntniserhebungen bestätigt werden.

Ein Verbot der Verwertung der erlangten Erkenntnisse wird angenommen,⁶⁵ wenn willkürlich der Verdacht einer Katalogtat konstatiert worden ist. Dies gilt auch für die Fälle, in denen zum Zeitpunkt der Zustimmungserteilung, die Annahme der Voraussetzungen einer Katalogtat unvertretbar rechtsfehlerhaft erscheinen muss.⁶⁶

Haben bestimmte Tatsachen zur Annahme eines manifesten Verdachtsgrades nicht vorgelegen, scheidet ein Verwertungsverbot aus,⁶⁷ sofern die Entscheidung auf einem bloßen Rechtsirrtum beruht.⁶⁸

22BT-Drs. 12/989, Stellungnahme der Bundesregierung zu dem Gesetzentwurf des Bundesrates.

23BT-Drs. 12/989, 42.

24Ebenda.

25Ebenda.

26Jähnke, 430.

27Ebenda.

28KK-Nack, § 110a Rn. 5.

29Ebenso Schomburg e.a., § 59 Rn. 61e; vor § 68 Rn. 41 ff.

30BGH, Beschluss vom 20.06.2007 - 1 StR 251/07- NStZ 2007, 713.

31BGH, Urteil vom 6.02.1997 - 1 StR 527/96 - NStZ 1997, 448.

32BeckOK-Kudlich, StGB, § 26 Rn. 22.

33SS-Heine, § 26 Rn. 20.

34Vgl. Fischer, § 26 Rn. 8a.

35EGMR, Urteil vom 05.02.2008 - 74420/21 in BeckRS 2008, 26886.

36Vgl. LR-Schäfer, § 110a Rn. 20.

37Meyer-Goßner, § 110a Rn. 7.

38KK-ack, a.a.O., Rn. 11, LR-Schäfer, § 110a Rn. 22 f.

39BT-Drs. 12/989, 42.

40Vgl. BT-Drs. 12/989, Begründung des Gesetzentwurfs zu § 110a StPO.

41LR-Schäfer, § 110a Rn. 33.

42BVerfG, Beschluss vom 17.02.2009 - 2 BvR 1372/07 und 2 BvR 1745/07 - NJW 2009, 1405.

43Ebenda.

44Ebenda.

45LR-Schäfer, Rn. 33, ebenso Meyer-Goßner, § 110a, Rn. 12.

46Meyer-Goßner, § 112a Rn. 14.

47LR-Schäfer, a.a.O., Rn. 31 m.w.Nachw.

48Vgl. BVerfG, a.a.O.

49LR-Schäfer, a.a.O.., Rn. 34

50BGH, Urteil vom 02.03.2005 - 5 StR 518/ 04.

51Meyer-Goßner, § 110a Rn. 13, LR-Schäfer, ebenda.

52BVerfGE 103, 21.

53Vgl. LR-Schäfer, § 110a Rn. 28, KK-Nack, §110a, Rn. 15.

54Vgl. LR-Schäfer, a.a.O.

55Vgl z.B. §§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 260a StGB, §§ 29 und 30 BtMG.

56Vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2004 - 3 StR 344/03 - NJW 2004, 2840.

57BGHSt 46, 321.

58BGH a.a.O.

59BGHSt 15, 377; 42, 200; BGHR StGB § 243 I 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1.

60Vgl. Anl. E Nr. 2.1 RiStBV.

61LR- Schäfer, § 110a Rn. 36.

62Vgl. BGHSt 42, 103.

63BGH, a.a.O.

64BGH, a.a.O.

65Meyer-Goßner, § 110b Rn. 11.

66KK-Nack, § 110b Rn. 13.

67KK-Nack, § 110b Rn. 13.

68KK-Nack, a.a.O.

3 Zustimmungserfordernis

3.1 § 110b Abs. 1

In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass die Strafprozessordnung den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers schon im Vorfeld eines Anfangsverdachts für Zwecke der Strafverfolgung nicht kennt.⁶⁹ Dient der Einsatz der Erlangung von Hinweisen auf strafbare Handlungen, ist aber eine Zustimmungserklärung der Staatsanwaltschaft unumgänglich. Zwar mag ein Anfangsverdacht nach § 152 Abs. 2 StPO noch nicht ersichtlich sein. Die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft muss aber auch in diesen Fällen beachtet werden, da grundsätzliche Absprachen über eventuell bekannt werdende, strafrechtlich relevante Sachverhalte und der in Betracht zu ziehenden Zurückstellung einzelner Verdachtsfälle unerlässlich sind. Sobald der Verdacht der Begehung „milieu- oder szenetypischer“ Straftaten besteht, bedarf die mit dem Einsatz beabsichtigte Generierung von Verdachtsfällen der kontinuierlichen Evaluation und einer Entscheidung der Staatsanwaltschaft über die Möglichkeit, mit weiteren Untersuchungshandlungen zuzuwarten. Eine klare Trennlinie zwischen dem Bereich der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung wird daher nur in Ausnahmefällen möglich sein.

3.2 § 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

Die Zustimmung zu dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gegen einen bestimmten Beschuldigten ist für jeden Tatverdächtigen individuell zu erteilen. Treten während des Einsatzes weitere Tatverdächtige hinzu, bedarf es bei einem über einen einmaligen Kontakt hinaus andauernden Einsatz auch gegen diese Personen der Zustimmungserklärung durch Staatsanwaltschaft und Gericht. Dabei muss die Identität der betroffenen Person noch nicht konkret bekannt geworden sein, deren Identifizierbarkeit genügt.⁷⁰ Wird aber nur ein weiterer Mittäter angekündigt, ohne entsprechende sonstige Anhaltspunkte für dessen Existenz zu haben, ist dessen Bestimmbarkeit noch zu verneinen.

Wird während des Ermittlungsverfahrens der Einsatz eines oder mehrerer Verdeckter Ermittler erforderlich, bedarf deren Einsatz jeweils einer weiteren Zustimmungserklärung.

3.3 § 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2

Der Verdeckte Ermittler ist zum Betreten von nicht allgemein zugänglichen Wohnungen berechtigt, wenn die entsprechenden Zustimmungserklärungen von Staatsanwaltschaft und Gericht vorliegen. Der Begriff der Wohnung ist identisch mit dem Regelungsgehalt des § 102 StPO und umfasst alle von Art. 13 GG geschützten Räumlichkeiten.⁷¹ Geschäftsräume, die dem Publikum offenstehen, dürfen auch ohne richterliche Zustimmung betreten werden.⁷² Die Zustimmungserklärung zum Betreten einer nicht allgemein zugänglichen Wohnung ist abstrakter Natur und umfasst nicht die Konkretisierung eines bestimmten Objekts.⁷³ Dadurch soll dem Verdeckten Ermittler die erforderliche Flexibilität bei der Einsatzgestaltung garantiert werden.⁷⁴

Die Zustimmungserklärungen nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 sind nicht identisch und regeln unterschiedliche Sachverhalte. Die Befugnis zum Betreten von Wohnungen kommt auch dann in Betracht, wenn ein bestimmter Beschuldigter noch nicht ermittelt ist. Umgekehrt ist es sinnvoll, die Zustimmung zu dem Wohnungsbetretungsrecht in den Fällen der Nr. 1 zusätzlich zu erteilen.

3.4 Dauer des Einsatzes

Der Gesetzgeber hat auf eine zeitliche Befristung des Einsatzes verzichtet. Angesichts der mit dem Instrument verbundenen Zielsetzung, über den Ankauf inkriminierter Gegenstände hinaus, in Leitungsebenen krimineller Organisationen einzudringen, sind langfristige Einsätze unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zulässig. Dabei kann die zeitliche Komponente durch die

– Schwere des Tatvorwurfs,

– Intensität des Tatverdachts,

– Umfang der Kontaktphasen

relativiert werden. Der Gesetzgeber hat zwar davon abgesehen, eine zeitliche Befristung zu normieren. Trotzdem enthält § 110b Abs. 1 Satz 3 StPO die Möglichkeit, die Zustimmung zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers zu begrenzen oder gegebenenfalls zu verlängern. Der Gesetzgeber wollte damit die Möglichkeit eröffnen, den Einsatz nach den Umständen des Einzelfalles zu gestalten.⁷⁵ Die fehlende zeitliche Begrenzung, die als Ausschlussfrist das Risiko in sich geborgen hätte, dass ein Einsatz vor Abschluss der Ermittlungen trotz gegebener Erfolgsaussicht hätte abgebrochen werden müssen, erweitert den Gestaltungsspielraum erheblich. Eine andere Lösung stünde in Widerspruch zu der aus dem Legalitätsprinzip resultierenden Aufgabenstellung der Strafverfolgungsbehörden.

Die Beachtung des Legalitätsprinzips macht den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers aber nicht unbefristet zulässig.⁷⁶ Fraglich bleibt der zeitliche Rahmen, der eine Entscheidung gemäß § 110b Abs. 1 StPO über die Fortführung der Maßnahme verlangt. Obwohl die Ausgestaltung von Regelungslücken in der Strafprozessordnung grundsätzlich nur dem Gesetzgeber vorbehalten ist, erscheint eine Heranziehung der in § 100b Abs. 1 Satz 4 StPO enthaltenen Dreimonatsfrist grundsätzlich möglich.⁷⁷ Diese Frist gilt sowohl für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs als auch die akustische Überwachung gemäß §§ 100c Abs. 1 Nr. 2, 100d Abs. 1 Satz 2 StPO. Die Einhaltung der Dreimonatsfrist hat für die Polizeibehörden zur Folge, einen Zwischenbericht übersenden zu müssen, der den aktuellen Erkenntnisstand mitteilt und Gelegenheit bietet, die Verdachtssituation zu überprüfen. Diese Art der Überprüfung polizeilicher Ermittlungen resultiert ebenfalls aus der verfahrensrechtlichen Position der Staatsanwaltschaft, die ihre Sachleitungskompetenz nur ausüben kann, wenn die Polizeibehörden ihrer Informationspflicht nachkommen. Die Möglichkeit der Befristung gilt auch für die richterliche Zustimmung. Diese Möglichkeit der Fristsetzung hat die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Ist bereits bei Beschlussfassung erkennbar, dass der zu prognostizierende Zeitraum für die Kontaktaufnahme durch den Verdeckten Ermittler mit dem Tatverdächtigen die Dreimonatsfrist überschreiten wird, bleibt die Befristung für einen längeren Zeitraum möglich bzw. geboten.

3.5 Zustimmung der Staatsanwaltschaft

Die Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu dem Einsatz und dessen Ausgestaltung entfaltet zunächst rechtfertigende Kraft,⁷⁸ insbesondere bei der Initiierung von Scheingeschäften, denen eine vorsätzliche Bestimmung eines Beschuldigten zur Tatbegehung immanent ist. Zwar wird der Anstiftervorsatz verneint, wenn die Vollendung der Tat nicht beabsichtigt ist.⁷⁹

Insbesondere beim Handel mit inkriminierten Gegenständen erfolgt die Vollendung des Tatbestandes aber oft bereits mit der Verabredung des Rechtsgeschäfts, wobei das reale Austauschverhältnis nur noch im Hinblick auf die Beendigung der Tat Relevanz besitzt. Wesentliche Bedeutung besitzt hingegen die damit verbundene Erfüllung der aus dem Legalitätsprinzip resultierenden Verpflichtung der Staatsanwaltschaften, Straftaten aufzuklären und sich dabei der Unterstützung durch heimlich agierende Beamte zu bedienen. Diese sind zusätzlich unter dem Aspekt der Gefahrenabwehr, die mit der Ratio der materiell-rechtlichen Regelungen regelmäßig korrespondieren wird, zum Einschreiten verpflichtet.

Die Zustimmungserklärung ist zudem Ausfluss der staatsanwaltschaftlichen Sachleitungsbefugnis. Dabei ist deren Gestaltungsbefugnis auf die strafprozessualen Aspekte reduziert. Dazu gehören

– die Prüfung der Zulässigkeit des Einsatzes,

– die Prüfung der Zulässigkeit der konzipierten Tatprovokation,

– die Anzahl der eingesetzten Verdeckten Ermittler,

– der Umfang der zeitlichen Befristung der Zustimmung,

– die Prüfung der Zulässigkeit der begleitenden strafprozessualen Maßnahmen.

Fragen der Legendierung des Beamten und die konkrete Einsatzgestaltung sind Teil der den Polizeibehörden übertragenen Vollzugskompetenz hinsichtlich der einzelnen Untersuchungshandlung und bedürfen grundsätzlich nicht der Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Erkannte Risiken für den Beamten dürfen von der Fachdienststelle zum Anlass genommen werden, den Einsatz autonom zu beenden, ohne dafür eine Genehmigung der Staatsanwaltschaft zu benötigen. Insofern ist das bei Vorlage des Gesetzesentwurfs reklamierte Fürsorgeprinzip⁸⁰ zugunsten des eingesetzten Beamten entscheidend.

3.6 Zustimmung des Gerichts

Richten sich die Ermittlungen gegen einen bestimmten Beschuldigten oder soll eine nicht allgemein zugängliche Wohnung betreten werden, ist zusätzlich die Zustimmung des Gerichts einzuholen, § 110b Abs. 2 Nr. 1 StPO. Voraussetzung für diese Zustimmungserklärung ist nicht die erfolgte Ermittlung der Identität des Beschuldigten, sondern bereits dessen mögliche Identifizierbarkeit.⁸¹

Das Erfordernis einer richterlichen Zustimmung wird daher erreicht, wenn gegen eine bestimmte Person als Beschuldigter ermittelt wird; insofern können die Grundsätze zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft bei anderen Vorschriften herangezogen werden. Entscheidend für die Beschuldigteneigenschaft ist daher ein korrespondierender Willensakt der Strafverfolgungsbehörden. Gestaltet sich der Einsatz gezielt, entweder zur Aufklärung der Tat oder zur Ermittlung des Aufenthalts gegen einen bestimmten Beschuldigten, wird somit die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters begründet.⁸² In den Fällen von Internetkriminalität ist die richterliche Zustimmung erforderlich, wenn der Beamte nicht anlassunabhängig ermittelt, sondern die Ermittlungen wegen bereits bekannt gewordener Straftaten nur noch der Identifizierung des Tatverdächtigen dienen. Ist die Identität des Beschuldigten noch unbekannt und soll dessen Vertrauen gewonnen werden, um ihn identifizieren zu können, ist das individualrechtlich orientierte Zustimmungserfordernis bereits gegeben.⁸³

Die Entscheidung des Gerichts, mit der dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers nach § 110b StPO Abs. 2 StPO zugestimmt wird, muss in ihrer nach § 34 StPO erforderlichen Begründung erkennen lassen, dass eine Abwägung auf der Grundlage sämtlicher im Einzelfall relevanter Erkenntnisse stattgefunden hat.⁸⁴ Die Zustimmungserklärung betrifft aber nur den Einsatz als solchen und enthält keine Auseinandersetzung mit der Gestaltung des Einsatzes.

Inhaltlich muss die schriftliche Begründung sämtliche materiellen und prozessualen Voraussetzungen der §§ 110a, 110b StPO abdecken.⁸⁵ Danach darf sich die schriftliche Begründung nicht auf die Wiedergabe der Eingriffsnormen beschränken und ist einzelfallbezogen mit Tatsachen zu belegen.⁸⁶ Sie muss gleichsam korrigierend gewährleisten, dass mögliche Interessen der aus der Natur der Sache heraus notwendigerweise nicht vorher gehörten Betroffenen (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) beachtet werden. Systematisch können an die Zustimmung zu derartigen Einsätzen, bei denen der Verdeckte Ermittler eine oder mehrere noch nicht einmal bekannte Wohnungen betreten darf, § 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO, im Lichte des Art. 13 GG, jedenfalls keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an eine Durchsuchungsanordnung nach § 105 StPO gemäß Art. 13 Abs. 2 GG.

Diese Anforderungen an die Begründung gelten erst recht, wenn mit der Richtung gegen eine bestimmte Person, § 110b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StPO, zugleich in den höchstpersönlichen Lebensbereich (Art. 2 Abs. 1 GG) mit möglicherweise irreparablen Beeinträchtigungen bei den Betroffenen eingegriffen wird.⁸⁷ Beruht der Tatverdacht allein auf einem Hinweis einer Vertrauensperson, ist besondere Vorsicht geboten, um eine Außensteuerung der Justiz oder Selbstermächtigung des Verdeckten Ermittlers zu verhindern.⁸⁸

Einwände gegen die Verwendung von Formularen hat der Bundesgerichtshof nicht erhoben,⁸⁹ wenn die Beschlussfassung im Übrigen die erforderliche Einzelfallprüfung deutlich werden lässt. Selbst die Annahme einer unzutreffenden Alternative des § 110a StPO führt nicht zu einem Verwertungsverbot.⁹⁰ Eine unzureichende Zustimmungsbegründung ist nur mit der Revision anfechtbar, wenn sich die Zustimmung als willkürlich oder unvertretbar erweist.⁹¹ Zwar gebietet bereits § 34 StPO die Darlegung der wesentlichen Verdachtsmomente.⁹² In den Fällen des § 110a StPO kommt aber auch der Verzicht auf die Angabe der wesentlichen Verdachtsmomente unter Hinweis auf die Gefährdung des Ermittlungszwecks⁹³ nicht in Betracht, da der Beschluss zunächst Dritten nicht zur Einsichtnahme zur Verfügung steht.

Eine unzureichende Begründung der Zustimmungsentscheidung hat nicht die Rechtswidrigkeit des Einsatzes zur Folge, wenn die Entscheidung in ihrer Gesamtheit erkennen lässt, dass eine eigenständige Prüfung durch den Ermittlungsrichter stattgefunden hat.⁹⁴ Zwar lässt allein eine Übernahme des Antrags der Staatsanwaltschaft durch den Ermittlungsrichter noch nicht auf das Fehlen einer eigenverantwortlichen Prüfung des Sachverhalts schließen.⁹⁵ Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist aber nicht hinnehmbar, dass ein sich im Einzelfall aufdrängendes rechtliches Problem im Rahmen der Entscheidung unerörtert bleibt und die Entscheidung daher eine gebotene Prüfung vermissen lässt.⁹⁶

Missverständlich ist die Formulierung des Bundesgerichthofes⁹⁷, dass es keiner richterlichen Zustimmung bedarf, wenn es sich bei der Tätigkeit eines unter seiner Legende auftretenden Polizeibeamten im Umfeld des Beschuldigten um eine Einzelaktion handelt. Wird vor Abschluss des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers ein weiterer Beamter beteiligt und die für dessen zusätzlichen Einsatz erforderliche Zustimmungserklärung irrtümlich nicht eingeholt,⁹⁸ greift der Gesichtspunkt der hypothetischen Einsatzbefugnis. Angesichts der bereits vorliegenden Zustimmungserklärungen sind auch die für den Einsatz eines weiteren Beamten erforderlichen Eingriffsvoraussetzungen regelmäßig als gegeben anzusehen, ohne in dieser aus taktischen Erwägungen erfolgten Erweiterung des Einsatzkonzepts, eine willkürliche Missachtung der Zustimmungserfordernisse erkennen zu können.

Trifft die Zielperson hingegen – einmalig – mit weiteren tatverdächtigen Personen zusammen, die zuvor nicht bestimmbar waren, deckt die Zustimmung auch den Einsatz und die Ermittlungen gegen solche Kontaktpersonen ab, die mit der Zielperson in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufklärung der Katalogtat zusammentreffen.⁹⁹ Diese Erkenntnisse müssen bereits wegen des Sachzusammenhangs auch gegen diese Personen unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 110a ff. StPO verwertbar sein.¹⁰⁰

Sofern sich aus dem Fehlen einer richterlichen Zustimmung im Ausnahmefall ein Verwertungsverbot ergeben sollte, würde dies nur für die Angaben des Verdeckten Ermittlers über seinen Einsatz und die dabei gemachten Wahrnehmungen gelten, aber keine Fernwirkung entwickeln.¹⁰¹

3.7 Angaben zur Identität des Verdeckten Ermittlers

Nach § 110b Abs. 3 Satz 2 StPO können Staatsanwaltschaft und Gericht die Mitteilung der Identität des Verdeckten Ermittlers verlangen.¹⁰² Daher soll eine Sperrerklärung nach § 96 StPO in diesem Verhältnis nicht zulässig sein.¹⁰³ Diese Rechtsauffassung verkennt, dass diese Angaben als Dienstgeheimnis klassifiziert sind und der Führungsbeamte daher ohne gesonderte Aussagegenehmigung keine Angaben machen darf. Diese Praxis ist Ausfluss des beamtenrechtlichen Fürsorgeprinzips, wobei der Gesetzgeber den Aspekt der persönlichen Gefährdung des Beamten durchaus erkannt hat.¹⁰⁴ Halten Staatsanwaltschaft und Gericht an ihrem Auskunftsersuchen fest, müssen die Polizeibehörden den beabsichtigten Einsatz des Verdeckten Ermittlers gegebenenfalls revidieren, wenn der Identitätsschutz aus plausiblen Gründen überwiegt. Im Übrigen müssen diese Angaben als entbehrlich erscheinen, da eine Überprüfung der Zuverlässigkeit des Beamten aufgrund der Angaben zu seiner Identität ohnehin nicht in Betracht gezogen werden kann. Dazu müssten Details zu seiner bisherigen Verwendung mitgeteilt werden, die bereits aus anderen Gründen ebenfalls der Amtsverschwiegenheit unterliegen.

Im Falle der Mitteilung der Identität des eingesetzten Beamten dürfen diese Angaben nicht aktenkundig gemacht werden. Diese sind für die Tat- und Schuldfrage ohne Belang und gelten als Dienstgeheimnis.¹⁰⁵

3.8 Form und Inhalt der Zustimmungserklärung

Die Staatsanwaltschaft ist zur Anordnung des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers nicht berechtigt. Sie erklärt somit nur ihre Zustimmung zu der Intention der Polizei- und Zollbehörden, das Instrument der §§ 110a StPO ff. einzusetzen. Die Zustimmung muss in Schriftform erfolgen und nimmt Bezug auf den zu dem Zeitpunkt ihrer Erklärung bestehenden Tatverdacht. Die Zustimmungserklärung ist zu den Akten zu nehmen und unterliegt somit auch der späteren Kontrolle durch die Verfahrensbeteiligten. In den Fällen eines bereits bekannten Beschuldigten nimmt die Staatsanwaltschaft Stellung zu der Anzahl der durch den Einsatz betroffenen Tatverdächtigen, der Anzahl der Beamten, die eingesetzt werden sollen und deren (abstrakte) Berechtigung zum Betreten von Wohnungen und zu der Befristung der Maßnahme.

Richtet sich der Einsatz des Verdeckten Ermittlers nicht mehr nur gegen den ursprünglichen Beschuldigten, sondern (auch) gegen weitere bestimmte Personen im Sinne von § 110b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO, ist eine zusätzliche Zustimmungserklärung von Staatsanwaltschaft und Gericht erforderlich.¹⁰⁶

Im Übrigen können die Erklärungen der Staatsanwaltschaft den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts¹⁰⁷ nur entsprechen, wenn der Verdacht einer bereits begangenen und somit konkretisierbaren Tat besteht. In den übrigen Fällen reduziert sich der Umfang des bestehenden Verdachts auf die im Raume stehenden Deliktsfelder sowie die weiteren Beweisumstände, die zur Generierung des Tatverdachts geführt haben.

Eine von der Staatsanwaltschaft nur mündlich erteilte Zustimmung zu dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers begründet kein Verwertungsverbot,¹⁰⁸ da lediglich ein Verstoß gegen eine Formvorschrift vorliegt. Im Falle einer Befristung der Zustimmungserklärung beginnt der Lauf der Frist mit dem Tag der richterlichen Zustimmungserklärung.¹⁰⁹ Im Falle einer Fristüberschreitung kommt ein Verwertungsverbot nicht in Betracht, wenn die unterbliebene Einholung einer weiteren Zustimmungserklärung lediglich auf einem Versehen beruht¹¹⁰ und nicht auf einer rechtsfehlerhaften Annahme eigener Kompetenz oder Willkür, sofern die materiellen Zustimmungserfordernisse vorlagen.

3.9 Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft

Der Staatsanwaltschaft obliegt in Fällen der Eilbedürftigkeit die Möglichkeit der Zustimmung zu dem Einsatz unter dem Aspekt der Gefahr im Verzuge, § 110b Abs. 2 Satz 2 StPO. Dabei handelt es sich um eine vorläufige Eilanordnung, die der richterlichen Bestätigung, § 110b Abs. 2 Satz 4 StPO, bedarf.

Eine nach § 110b Abs. 2 Satz 2, 3 StPO erteilte Zustimmung der Staatsanwaltschaft zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers wird nicht dadurch unwirksam, dass die nachträgliche Zustimmung des Richters nach § 110b Abs. 2 Satz 4 StPO unterbleibt.¹¹¹ Die Staatsanwaltschaft nimmt bei der Ausübung ihrer Kompetenz „eine ihr übertragene gesetzliche Befugnis in eigener Zuständigkeit“ wahr.¹¹² Die nachträgliche richterliche Zustimmung wirkt daher nur ex nunc.

69Meyer-Goßner, § 110a Rn. 4a; LR- Schäfer Rn. 20.

70BGH, Urteil vom 12.12.1996 - 4 StR 499/96 - NStZ 97, 294.

71LR-Schäfer, § 110b, Rn. 5.

72LR-Schäfer, a.a.O., Rn. 5 a.

73LR-Schäfer, § 110b, Rn. 12.

74Vgl. LR-Schäfer, a.a.O.

75BT-Drs. 12/ 989, Begründung zu § 110b StPO.

76Meyer-Goßner, § 110b Rn. 7.

77Vgl. KK-Nack, § 110b Rn. 3.

78Vgl. Jähnke, 433.

79Vgl. SS-Heine, § 26 Rn. 20.

80Vgl. BT-Drs. 12/989.

81BGH, Urteil vom 12.12.1996 - 4 StR 499/96 - NStZ 1997, 294; Hilger, 523 (524), Meyer-Goßner, § 110b Rn. 3; KK-Nack, § 110b Rn. 5.

82Vgl. Hilger a.a.O.

83Vgl. Jähnke, 434.

84BGH, Beschluss vom 23.03.1996 - 1 StR 685/95 - NStZ 97, 249.

85BGH, a.a.O.

86BGH, a.a.O.

87BGH, a.a.O.

88BGH, a.a.O.

89BGH, a.a.O.

90BGH, a.a.O.

91BGH, a.a.O.

92BGH, Beschluss vom 18.12.2008 - StB 26/08 – NStZ - RR 2009, 142.

93Vgl. BGH, a.a.O.

94BGH, a.a.O.

95BVerfG, Beschluss vom 17.03.2009 - 2 BvR 1940/05 - wistra 2009, 227 (229).

96BVerfG, a.a.O.

97BGH, Urteil vom 06.02.1996 - 1 StR 544/95 - NStZ 1996, 450.

98Vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1996 - 4 StR 499/96 - NStZ 1997, 294.

99BGH, Beschluss vom 15.06.1999 - 1 StR 203/99 - NStZ - RR 1999, 340.

100Vgl. BGH, a.a.O.

101BGH, Beschluss vom 05.05.1995 - 2 StR 183/95 - NStZ 1996, 48.

102Vgl. Krüger, 597.

103Vgl. KK-Nack, § 110b StPO, Rn. 17.

104Vgl. BT-Drs. 12/989 S. 42.

105Vgl. KK- Schneider, § 199 Rn.11.

106BGH, Beschluss vom 16.06.1999 - 1 StR 203/99 - NStZ- RR 1999, 340.

107BVerfGE 42, 212 (220).

108BGH, Beschluss vom 05.05.1995 - 2 StR 183/95 - StV 1995, 398.

109Vgl. BGHSt 44, 243 (251).

110BGH, a.a.O.

111BGH, Urteil vom 07.03.1995 - 1 StR 685/94 - NStZ, 1995, 516.

112BGH, a.a.O.

4 Anordnungskompetenz des Verdeckten Ermittlers

Ist die Staatsanwaltschaft nicht erreichbar oder wäre die Kontaktaufnahme mit der Staatsanwaltschaft während des Einsatzes mit einer Gefährdung des Ermittlungsziels oder des eingesetzten Beamten verbunden, greift die Eilkompetenz der Polizei- und Zollbehörden Platz.

Zwar bemühte der 4. Strafsenat¹¹³ die Lehre von dem hypothetischen Ersatzeingriff, um die Rechtmäßigkeit des Einsatzes attestieren zu können. War die Anwesenheit weiterer Tatverdächtiger für die Ermittlungsbehörden aber unvorhersehbar, ist § 110b Abs. 2 Satz 3 StPO zu beachten, der dem eingesetzten Beamten unter dem Aspekt von Gefahr im Verzuge erlaubt, seinen Einsatz fortzuführen. §110b Abs. 2 Satz 3 StPO enthält ausdrücklich die Ermächtigung zum Einsatz des Verdeckten Ermittlers ohne die Zustimmung der Staatsanwaltschaft, wenn diese nicht erreichbar ist. Im Übrigen ergibt sich die Eilkompetenz aus dem Strafverfolgungszwang, dem der Beamte kontinuierlich unterliegt. Diese Fallkonstellation wird zwar nur ausnahmsweise eintreten, soweit sie für den Verdeckten Ermittler und dessen Führungsbeamten unvorhersehbar ist. Eine willkürliche Missachtung der Zustimmungserfordernisse ist daher nicht zu besorgen.

Die nachträgliche Zustimmung der Staatsanwaltschaft ist unverzüglich einzuholen. Stimmt die Staatsanwaltschaft nicht binnen drei Tagen zu, ist die Ermittlungstätigkeit des Verdeckten Ermittlers zu beenden.¹¹⁴ Bei der Berechnung der Dreitagesfrist bleibt der erste Tag des Einsatzes gemäß § 42 StPO unberücksichtigt.¹¹⁵ Erkenntnisse, die bis zu dem Ablauf der nachträglichen Zustimmungsfrist erlangt worden sind, bleiben verwertbar.¹¹⁶ Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Zustimmung unterbleibt oder der Zweck der Maßnahme bereits erreicht ist.¹¹⁷

Die Rechtmäßigkeitsprüfung bzgl. der Voraussetzungen der Eilanordnung obliegt dem Gericht der Hauptsache.¹¹⁸ Die durch eine rechtswidrige Anordnung erlangten Erkenntnisse können einem Verwertungsverbot unterliegen.¹¹⁹ Eine bloß irrige – nicht willkürliche – Annahme von Gefahr im Verzuge führt nicht zu einem Verwertungsverbot.¹²⁰ Werden nach Ablauf der von der Staatsanwaltschaft bestimmten Frist noch Erkenntnisse gewonnen, scheidet deren Verwertbarkeit grundsätzlich mangels Eilkompetenz aus.¹²¹

Eine andere Betrachtungsweise gilt aber dann, wenn der Tatverdächtige die erneute Kontaktaufnahme zu dem Beamten initiiert. Erfolgt eine erneute Kontaktaufnahme eines Beschuldigten mit dem Verdeckten Ermittler nach Ablauf der richterlich angeordneten Frist auf Initiative des Tatverdächtigen, ist hingegen ebenfalls die Situation des Vorliegens von Gefahr im Verzuge gegeben. Zweifelhaft erscheint die Rechtsauffassung des OLG Zweibrücken,¹²² das in einem solchen Fall keinen Einsatz des Beamten zu erkennen vermag, obwohl das mit dem Beschuldigten geführte Telefonat zu Beweiszwecken herangezogen werden konnte. Jede Form der Kontaktaufnahme ist, unabhängig von der Relevanz der erlangten Information für die Beweisführung, Teil des Einsatzes des Verdeckten Ermittlers. Die Anordnungskompetenz des Beamten in einer derartigen Situation ergibt sich erkennbar aus der fehlenden Möglichkeit, eine gerichtliche oder staatsanwaltschaftliche Eilentscheidung einzuholen ohne die Legendierung bzw. den Zweck der Ermittlungen zu gefährden.

Eine willkürliche Umgehung der Zustimmungserfordernisse führt regelmäßig zu einem Verwertungsverbot.¹²³

113BGH, Urteil vom 12.12.1996 - 4 StR 499/96 - NStZ 97, 294.

114Vgl. KK-Nack, § 110b, Rn. 2.

115Vgl. LR-Schäfer, § 110b, Rn. 9.

116KK- Nack, a.a.O.

117KK- Nack, a.a.O.

118KK- Nack, a.a.O.

119KK- Nack, a.a.O.

120KK- Nack, § 110b, Rn. 13.

121KK-Nack, a.a.O.

122Vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.05.2010, 1 Ws 241/09 in OLGSt StPO § 110a Nr. 1.

123BGHSt 44, 243 (250); KK-Nack, a.a.O.

5 Einsatzmöglichkeiten

Mit dem Institut des Verdeckten Ermittlers ist die gesetzgeberische Intention verbunden, über den Ankauf von inkriminierten Gegenständen hinaus, Erkenntnisse über Straftaten, die Beteiligten und deren individuell zu bemessenden Schuldgehalt zu erlangen. Damit verbunden ist die Möglichkeit einer langfristig orientierten Verfahrenskonzeption.

Der Einsatz des Beamten zur schlichten Informationsgewinnung zur Unterstützung weiterer Untersuchungshandlungen ist als ein Instrument zur Gewinnung umfangreicher Erkenntnisse über Strukturen, Hierarchien und Organisationsfaktoren von erheblicher Bedeutung. In diesen Fällen ist eine zulässige Tatprovokation nicht Gegenstand des Ermittlungskonzepts mit der Folge, dass dem Umstand des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers bei der Strafzumessung nur in einem geringen Umfang Aufmerksamkeit zu widmen sein wird.

Das Erfordernis des Einsatzes verdeckt operierender Polizei- und Zollbeamter wird von der Rechtsprechung und von der überwiegenden Meinung in der Literatur seit Jahrzehnten anerkannt. Zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, insbesondere auch der Rauschgiftkriminalität, kann auf den polizeilichen Lockspitzel (Agent Provocateur) nicht verzichtet werden.¹²⁴ Die Möglichkeiten zur Tatprovokation müssen aber auch für die Rechtsfigur des polizeilichen Lockspitzels Grenzen begegnen, deren Nichtbeachtung als ein dem Staat zuzurechnender Rechtsverstoß „in das Strafverfahren hinein wirkt“¹²⁵. Das dem Grundgesetz und der Strafprozessordnung immanente Rechtsstaatsprinzip untersagt es den Strafverfolgungsbehörden, auf die Verübung von Straftaten hinzuwirken, wenn die Gründe dafür vor diesem Prinzip nicht bestehen können.¹²⁶

In einer Entscheidung des Ersten Senats des Bundesgerichtshofs¹²⁷ werden die Möglichkeiten der Tatprovokation innerhalb der Grenzen des Rechtsstaatsprinzips erläutert:

„(...) Der Angeklagte, der sich entschlossen hatte, zur Finanzierung seines erhöhten Bedarfs und zur Aufbesserung seines Lebensunterhalts auf längere Sicht mit Drogen zu handeln’, war gegenüber dem Polizeibeamten als Verkäufer von immerhin vier oder fünf Gramm Heroinzubereitung in Erscheinung getreten. Er prahlte mit einer ‚Connection’ und gab an, er könne Haschisch in größeren Mengen besorgen. Der manifeste Akt des Handeltreibens und die Äußerungen des Angeklagten durften als ausreichende Grundlage für den Verdacht auf weitaus schwerer wiegende – schon getätigte oder (im Falle sich bietender Gelegenheit) zu erwartende – Rauschgiftgeschäfte angesehen werden.

Dem Verdacht dadurch nachzugehen, dass er sich als kaufkräftiger Interessent einer größeren Menge einer besonders gefährlichen Droge ausgab, war dem Polizeibeamten nicht verwehrt. Was er zur Beeinflussung des Angeklagten vorbrachte, verstand sich von selbst: Größere Geschäfte werfen größeren Gewinn ab. Im Übrigen begnügte er sich damit, den diesen größeren Profit ermöglichenden Partner zu mimen.

Alles andere war dem Angeklagten überlassen. Er brachte den Kaufpreis auf, suchte und fand sogleich eine Bezugsquelle. Sein Verhalten spricht für Routine und dafür, dass er einem Geschäft der Art und des Umfangs, wie es der Polizeibeamte anregte, von vornherein nicht abgeneigt war und aufgrund bestehender Bereitschaft sogleich die Gelegenheit ergriff, die sich ihm bot.“

Infolgedessen ist der Sachverhalt durchaus den Fällen vergleichbar, in denen durch den Lockspitzel lediglich die allgemeine Entschlossenheit zur Tatbegehung konkretisiert wird.¹²⁸ Nach allen wesentlichen Wertungsgesichtspunkten

– Grundlage und Ausmaß des gegen den Angeklagten bestehenden Verdachts,

– Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme des Polizeibeamten,

– Tatbereitschaft und eigene, nicht fremd gesteuerte Aktivitäten des Angeklagten

konnte keine Rede davon sein, dass der Angeklagte durch die Anstiftung „zum bloßen Objekt staatlichen Handelns herabgewürdigt“ wurde¹²⁹ und deshalb der staatliche Strafanspruch nicht entstanden oder entfallen sei. In einem weiteren Urteil¹³⁰ führte der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf seine ständige Rechtsprechung¹³¹ aus, dass im Rahmen der Ermittlung und Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Straftaten, zu denen auch der Rauschgifthandel gehört, der Einsatz polizeilicher Lockspitzel im Grundsatz geboten und rechtmäßig ist. Dadurch wurde klargestellt, dass verdeckte Ermittlungen Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes¹³² liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nur vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt.

Eine unzulässige Tatprovokation liegt somit nicht schon dann vor, wenn ein Dritter ohne sonstige Einwirkungen lediglich darauf angesprochen wird, ob dieser Betäubungsmittel beschaffen könne. Ebenso liegt keine unzulässige Provokation vor, wenn „nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausgenutzt wird“¹³³.

Eine unzulässige Tatprovokation liegt hingegen vor, wenn „über das bloße Mitmachen hinaus, in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter eingewirkt wird“¹³⁴. Erreicht die Intensität der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel das Maß einer Tatprovokation, steht die Zulässigkeit des Einsatzes nicht in Frage, wenn die Zielperson in einem den §§ 152 Abs. 2, 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein.¹³⁵

Dies gilt unabhängig davon, ob der Einsatz ursprünglich der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakter hatte. Die Rechtmäßigkeit des Einsatzes muss sich selbst im Falle einer Gemengelage einheitlich an den Regelungen der Strafprozessordnung orientieren.¹³⁶

Aufgrund der rein funktional orientierten Definition des Verdeckten Ermittlers in § 110a StPO kann ein Verdeckter Ermittler auch im Einzelfall entsprechend einem NoeP eingesetzt werden, ohne durch die Einordnung seiner Verwendung seine Rechte zu verlieren.¹³⁷ Sein prozessualer Status ergibt sich allein aus seiner langfristigen Verwendung als Verdeckter Ermittler und seiner auf Dauer angelegten Legendierung. Die konkrete Dauer eines Einsatzes im Einzelfall lässt seine rechtliche Qualifizierung unberührt.

Im Kontext grenzüberschreitender Ermittlungen, die eine notwendige Reaktion auf die internationalen Organisationsformen der Organisierten Kriminalität darstellen, ist im Einzelfall auch die Verbringung inkriminierter Gegenstände durch Verdeckte Ermittler erforderlich, wobei deren Einsatz keine Präferenz gegenüber den sonstigen verdeckten personalen Instrumenten besitzt. Einer spezifischen strafprozessualen Regelung bedurfte es angesichts der vorliegenden multilateralen völkerrechtlichen Abkommen nicht.

In Artikel 11 des Suchtstoffübereinkommens 1988¹³⁸ verpflichteten sich die Vertragsparteien, eine angemessene Anwendung der kontrollierten Lieferung als Ermittlungsinstrument zu ermöglichen. Art. 1 g) lässt sich zudem eine korrespondierende Legaldefinition entnehmen, die in der kontrollierten Lieferung „eine Methode erkennt, unerlaubte oder verdächtige Sendungen von Suchtstoffen, psychotropen Stoffen (...) mit Wissen und unter Aufsicht der zuständigen Behörden aus dem Hoheitsgebiet eines oder mehrerer Staaten verbracht, durch dasselbe durchgeführt oder in dasselbe mit dem Ziel verbracht werden dürfen, Personen zu ermitteln, die an der Begehung von in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 1 umschriebenen Straftaten beteiligt sind“.

Eine weitere spezifische Regelung findet sich in Art. 73 SDÜ, wobei eine Beschränkung auf den Deliktsbereich der Betäubungsmittel erfolgte. Keine Ermächtigungsgrundlage für den Transport inkriminierter Güter im Ausland bietet hingegen § 4 Abs. 2 BtmG.¹³⁹ Die darin enthaltene Befreiung von der Erlaubnispflicht für die Beschäftigten der Bundes- und Landesbehörden regelt über den Bereich der Ermittlungshandlungen hinaus den sonstigen dienstlichen Umgang mit Betäubungsmitteln. Die Strafbefreiung für den eingesetzten Beamten ergibt sich aber aus dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsauftrag, dem daraus resultierenden Wegfall der Rechtswidrigkeit einer Handlung und eben nicht aus der dienstrechtlichen Position der handelnden Person.

Art. 12 EU-RhÜbk, Art 18 des 2. ZP-EuRHÜbk und Art. 22 des Neapel II-Abkommens enthalten ebenfalls eine entsprechende Vereinbarung über kontrollierte Lieferungen ohne eine selbstständige Definition oder detaillierte Regelung anzubieten. Es bleibt daher dem ersuchten Staat vorbehalten, ob eine kontrollierte Lieferung über dessen Territorium erfolgen darf.¹⁴⁰ Im Hinblick auf Art. 17 Abs. 6 des 2. ZP-EuRhÜbk, der nach Art. 1 Abs. 2 EU-RhÜbk weiterhin Geltung besitzt, kommen für kontrollierte Lieferungen auch Waffen und Sprengstoffe, Fälle der unerlaubten Abfallentsorgung, der Transport von Falschgeld und die Schleusung von Flüchtlingen in Betracht.

Für den Bereich der Zollbehörden gilt im Übrigen das Neapel Il-Abkommen, das in Art. 21 Abs. 1 Satz 1 hinsichtlich der in Betracht zu ziehenden Deliktsbereiche auf Art. 19 Abs. 2 verweist. Darin finden neben den Betäubungsmitteln und psychotropen Stoffen auch Waffen, Munition, Explosivstoffe, giftige und gefährliche Abfälle, Kulturgüter sowie atomare, biologische und chemische Waffen Erwähnung. Ferner werden spezifische zollrechtliche Fallkonstellationen in Zusammenhang mit dem Warenverkehr im europäischen Raum genannt, Art. 19 Abs. 2b)-d).

Als kontrollierte Lieferung wird der Transport inkriminierter Gegenstände bezeichnet, die entweder nach Deutschland importiert oder über deutsches Hoheitsgebiet durchgeführt werden sollen.¹⁴¹ Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich dabei um eine besondere Form der Observation handelt.¹⁴² Es handelt sich jedenfalls um eine grenzüberschreitende Ermittlungsmaßnahme zur Beweisgewinnung mit der Zielsetzung der Sicherstellung inkriminierter Güter und der Ermittlung der Tatbeteiligten.

Soweit der Bundesgerichtshof¹⁴³ unter Bezugnahme auf eine frühere Entscheidung¹⁴⁴ zum Ausdruck gebracht hat, dass er die rechtliche Zulässigkeit der Einfuhr von Betäubungsmitteln durch eine V-Person im polizeilichen Auftrag für zweifelhaft erachtet, sind zunächst die aus den Suchtstoffabkommen resultierenden staatlichen Verpflichtungen zu respektieren. Danach ist eine völkerrechtliche Verpflichtung gegeben, Betäubungsmittel dem Markt zu entziehen. Dem 3. Senat ist aber zuzustimmen, wenn er in seiner Entscheidung das Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln durch eine Vertrauensperson für zweifelhaft erachtet. Tatsächlich ist dadurch eine Form des Umganges mit inkriminierten Gütern betroffen, die nicht dem eigentlichen Instrument der kontrollierten Lieferung entspricht. Diese dient nicht der Tatprovokation, sondern allein der vollständigen Beweisgewinnung.

Angesichts der Internationalität des Rauschgifthandels und der aus den vorliegenden internationalen Suchtstoffabkommen resultierenden Verpflichtungen der deutschen Strafverfolgungsbehörden zur Strafverfolgung, verbietet sich der angedeutete von dem Bundesgerichtshof in Erwägung gezogene generelle Ausschluss grenzüberschreitender Ermittlungen dieser Art. Vielmehr ist im Einzelfall zu entscheiden, ob sich das Ausmaß der zuvor erfolgten notwendigen Tatprovokation in dem rechtsstaatlich definierten Rahmen bewegt und der Import zur Überführung der Tatverdächtigen unabdingbar erscheint. Allein der provozierte Import von inkriminierten Gegenständen vermag die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Ermittlungsbehörden nicht zu begründen, sondern erscheint kriminalpolitisch geeignet und geboten, um dem illegalen Marktgeschehen durch entsprechende Ermittlungskonzepte zur Gewährleistung der Waffengleichheit Rechnung zu tragen.

Dies gilt insbesondere dann, wenn die im Ausland befindliche Lagerstätte des Gegenstandes unbekannt bleibt und nur durch den Auslandseinsatz eines Beamten mit dem anschließenden Import der illegalen Ware ermittelt werden kann. Abhängig von den Umständen des Einzelfalls kann die Beteiligung des Staates, in dem die Aufbewahrung des inkriminierten Gegenstandes erfolgt, genügen. Dient der Transport bzw. die Weiterleitung eines bemakelten Gegenstandes der Ermittlung weiterer Tatbeteiligter, wird eine kontrollierte Lieferung aus Gründen der Beweisführung unabdingbar erscheinen müssen, da allein eine Sicherstellung eventuell keinen zuverlässigen Nachweis der Tatbeteiligung erlaubt. Zutreffend erkannte daher der 1. Senat in einer früheren Entscheidung, dass die Einfuhr von Cannabis durch eine Polizeibeamtin der Vereitelung eines beabsichtigten Handelsgeschäfts diente und die teilweise Verbringung der zum Verkauf bestimmten Gesamtmenge nach Deutschland nicht zu beanstanden sei.¹⁴⁵

Konsequenzen hat die Entscheidung des Bundesgerichtshofes allerdings hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung von Ermittlungskonzepten, die zu treffenden notwenigen Absprachen mit der Staatsanwaltschaft und deren Zustimmung in ihrer Eigenschaft als Herrin des Verfahrens sowie die tatsächliche Gestaltung der Führung eines V-Mannes. Verdeckte Ermittler sind zwar zur Durchführung kontrollierter Lieferungen unbeschränkt befugt, wenn der ersuchte Staat dem Ermittlungskonzept in der Form eines Transports illegaler Güter zustimmt. Einzelne europäische Staaten akzeptieren auch nur den Transport durch einen Verdeckten Ermittler. Die Staatsanwaltschaft wird aber in diesen Fällen die Strafbarkeit der Tatverdächtigen eingehend unter dem Aspekt zu würdigen haben, ob sie angesichts der erhöhten Mindeststrafe den durch die Polizei- oder Zollbehörden vorgenommenen Import eine Anklage wegen illegaler Einfuhr zugrunde legt.

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes¹⁴⁶ ist ferner ersichtlich, dass ein Verdeckter Ermittler auch zur Ermittlung von Anschlussdelikten, zum Beispiel Geldwäschehandlungen, in Betracht kommt.

Zu Fahndungszwecken ist der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers nach § 110a Abs. 1 StPO ebenfalls zulässig. Danach darf er auch zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Tatverdächtigen mit den Ermittlungen betraut werden.¹⁴⁷ Den verdeckten strafprozessualen Untersuchungshandlungen ist die Durchführung von Ermittlungen zur Ermittlung des Aufenthaltsortes als alternativer Anordnungsgrund eigen. Obwohl § 110a StPO allein die Aufklärung von Straftaten als Einsatzziel nennt, sind keine Gründe ersichtlich, von einem Einsatz zum Zwecke der Ergreifung des Beschuldigten Abstand nehmen zu müssen. Der Einsatz des Beamten als Fahndungsmaßnahme wird daher von dem Begriff Aufklärung einer Straftat erfasst.¹⁴⁸

Befindet sich der Tatverdächtige im Ausland und besteht die Möglichkeit der verdeckten Kontaktaufnahme, um ihn zur Wiedereinreise zu bewegen, entsteht kein Strafverfolgungshindernis, wenn der Gebietsstaat nicht um Auslieferung ersucht worden ist.¹⁴⁹ Selbst die Festnahme einer verdächtigen Person auf ausländischem Territorium ist ebenfalls zulässig¹⁵⁰ und hindert die Strafverfolgung nicht, wenn der Beschuldigte unter Verletzung der Gebietshoheit eines fremden Staates in den Gerichtsstaat verbracht worden ist.¹⁵¹

Wird eine V-Person auf einem fremden Territorium gegen einen ausländischen Staatsangehörigen in dessen Heimatstaat eingesetzt, ohne den Gebietsstaat im Wege der Rechtshilfe um Zustimmung ersucht zu haben, erwachsen dem Beschuldigten keine Rechte, die die weitere Strafverfolgung zu hindern geeignet sein könnten.¹⁵² Allein die Verletzung der Bestimmungen des Auslieferungsrechts rechtfertigt keine abweichende Betrachtungsweise.¹⁵³ Rügt der betroffene Staat die Verletzung seiner Souveränitätsrechte, kann der geltend gemachte Restitutionsanspruch der Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit entgegenstehen.¹⁵⁴ Daraus resultiert der Anspruch auf Rückführung des Beschuldigten, um die völkerrechtswidrige Veränderung von dessen Aufenthaltsort rückgängig zu machen. Der betroffene Heimatstaat des Beschuldigten muss die Verletzung seiner Hoheitsrechte geltend machen und die Rückführung des Entführten verlangen.¹⁵⁵ Dies hat aber nur die vorläufige Einstellung des Verfahrens zur Folge und lässt kein Verfahrenshindernis entstehen.¹⁵⁶ Wird ein Verfolgter zur Umgehung eines innerstaatlichen Auslieferungsverbots für eigene Staatsangehörige aus seinem Heimatstaat unter Anwendung von List durch den ersuchenden Staat herausgelockt, entsteht kein Auslieferungshindernis.¹⁵⁷ Der Einsatz eines sogenannten Lockspitzels, der mit List zur Tatbegehung anstiftet oder die Einreise veranlasst, gebietet nicht die Einstellung des Verfahrens im Gebietsstaat.¹⁵⁸ Allerdings kann die Grenze zwischen listigem Herauslocken und dem Bruch des Willens durch Gewalt in einem Grenzbereich fließend werden, wenn etwas vorgespiegelt wird, was auf den Betroffenen wie unwiderstehlicher Zwang wirkt.¹⁵⁹

Die tatsächlichen Befugnisse eines Verdeckten Ermittlers werden durch die Strafprozessordnung nur unzureichend beschrieben. Allein die Heimlichkeit seines Einsatzes und die Befugnis, mit fingierten amtlichen Dokumenten auch am Rechtsverkehr teilnehmen zu dürfen, lassen keine detaillierten Vorstellungen des Gesetzgebers hinsichtlich der Einsatzgestaltung und seiner Befugnisse deutlich werden. In den Materialien zum OrgKG findet sich ebenfalls kein detaillierter Hinweis auf die mit der Gesetzgebung beabsichtigte Regelung der Kompetenzen des Beamten im Verhältnis zu dem Betroffenen, da primär Fürsorgegründe gegenüber den eingesetzten Beamten für das Erfordernis einer spezialgesetzlichen Regelung herangezogen wurden.¹⁶⁰ Dabei sollte grundsätzlich eine Abgrenzung zu dem Institut des Scheinkäufers bewirkt werden, obwohl die Einschätzung der Eingriffsintensität unterhalb des Niveaus einer Überwachung der Telekommunikation angesiedelt wurde.¹⁶¹ Nur in den Fällen des Betretens von Wohnungen erkannte der Regierungsentwurf eine erhöhte Einwirkung in die Privatsphäre des Beschuldigten.¹⁶²

Das dem Deliktsbereich der Schwerkriminalität vorbehaltene Einsatzinstrument des Verdeckten Ermittlers gestattet einen Umfang an Datengewinnung, der im Übrigen nur durch eine Addition einzelner Untersuchungshandlungen zu erreichen wäre und steht daher in besonderem Maße unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit. Angesichts der von dem Gesetzgeber verfolgten Unterscheidung zwischen dem Scheinkäufer und dem Verdeckten Ermittler ist die Intention erkennbar, ein Eingriffsinstrument zur Verfügung zu stellen, dem ein besonders intensiver Kontakt zwischen dem Beamten und dem Tatverdächtigen immanent ist und inhaltlich über rein geschäftliche Verabredungen hinausgeht.

Der Gesetzgeber bezeichnete insbesondere den Bereich der Organisierten Kriminalität als immun gegenüber traditionellen Ermittlungsmaßnahmen¹⁶³ und beabsichtigte mit der Normierung des Einsatzinstruments nach §§ 110a StPO ff. eine weitere Untersuchungshandlung zu normieren, die den sonstigen Eingriffen unter dem Aspekt der Waffengleichheit an Effizienz und Leistungspotenzial überlegen ist. Dieser Zielsetzung bliebe der Erfolg versagt, wenn der Verdeckte Ermittler während seines Kontakts mit dem/den Tatverdächtigen die Rolle des passiven Beobachters einzunehmen verpflichtet wäre, statt kontinuierlich zur Beweiserhebung berufen und ermächtigt zu sein.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes und des Bundesverfassungsgerichts ist der Strafprozess von dem Grundsatz der Ermittlung der materiellen Wahrheit bestimmt. Eine Grenze wird allein durch den Gesichtspunkt des willkürlichen Verhaltens der Strafverfolgungsbehörden gezogen.¹⁶⁴ Unklar bleiben jedoch die Handlungsmöglichkeiten des Beamten, die zunächst keiner eingrenzenden normativen Regelung unterliegen. Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen in Wohnungen ohne den Einsatz technischer Mittel durch eine Person und deren spätere Präsentation im Wege einer Zeugenaussage unterliegen daher grundsätzlich keiner Beschränkung.¹⁶⁵

Tatsächlich hat der Gesetzgeber mit dem Einsatz von Verdeckten Ermittlern unter Beachtung der bis zu diesem Zeitpunkt vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung die Möglichkeit eröffnet,

– Informationen über Telekommunikationsinhalte zu erlangen,

– Raumgespräche mitzuhören,

– eventuell dem Kernbereich zuzurechnende Informationen entgegenzunehmen,

– Beweisgegenstände wahrzunehmen und übergeben zu bekommen,

– die Begehung von Straftaten zu beobachten,

– selbstbelastende Äußerungen zu erlangen.¹⁶⁶

Dabei kann eine Unterscheidung zwischen aktivem Handeln und einem passiven Beobachten und Mithören nicht gelingen. Fraglich bleibt jedoch, ob der Beamte während des Einsatzes auch Bildaufnahmen zu fertigen oder zu einer aktiven Spurensuche berechtigt ist, ohne auf einen förmlichen Durchsuchungsbeschluss Bezug nehmen zu können. Die Anfertigung von Bildaufnahmen außerhalb von Wohnungen ist grundsätzlich anordnungsfrei und bedarf somit keiner zusätzlichen richterlichen Anordnung, § 100h StPO. Im Rahmen seines Einsatzes darf der Verdeckte Ermittler daher auch Bildaufnahmen von Tatobjekten und Tatverdächtigen fertigen, wenn diese sich nicht in Räumen befinden, die dem Wohnungsbegriff unterliegen.

Hinsichtlich der Fertigung von Bildaufnahmen in Wohnungen hat der Gesetzgeber auf eine spezielle Rechtsgrundlage verzichtet. Im Umkehrschluss wäre somit die Annahme eines Beweiserhebungsverbots denkbar. Dabei war dem Gesetzgeber aber bewusst, dass der Einsatz von Video- und Bildtechnik zur Dokumentation von Straftaten (Tatort, Tatopfer) als Teil der Beweisführung erlaubt sein muss, ohne eine spezifische Eingriffsnorm zur Verfügung zu stellen. Allerdings lässt sich entgegnen, dass in diesen Fällen die Spurensuche im Vordergrund steht und die Erlangung personenbezogener Daten hinsichtlich des Täters auf den sonstigen Beweiserhebungen und nicht dem Bildmaterial beruht.

Die während eines Einsatzes durch den Beamten gefertigten Bildaufnahmen dienen nicht einer Observation des Beschuldigten, sondern werden regelmäßig der Prüfung dienen, ob der Anfangsverdacht im Zuge des Kontakts seine Bestätigung erfährt oder alternativ die Ermittlungen mangels Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu beenden sind.

Die Voraussetzungen des § 100h Abs. 1 Nr. StPO sind nicht erfüllt, da diese Vorschrift allein die dauerhafte Observation mithilfe technischer Mittel regelt.¹⁶⁷ Die Fertigung von Lichtbildern, Video- und Filmaufnahmen am Tatort zur Auswertung und Beweissicherung fällt nicht unter diese Vorschrift.¹⁶⁸ Angesichts der grundsätzlich mit dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers verbundenen Eingriffsintensität lässt die darin enthaltene Beeinträchtigung der Privatheit des Betroffenen auch kein willkürliches Verhalten durch die Fertigung von Bildaufnahmen konstatieren. Vielmehr ist die Berechtigung zur Fertigung von Bildaufnahmen vor dem Hintergrund der Intention des Gesetzgebers, ein probates Ermittlungsinstrument zu installieren, nebst den beschriebenen sonstigen Erkenntnismöglichkeiten, der Rechtsfigur des Verdeckten Ermittlers immanent.

Eine Verletzung des Kernbereichs des Betroffenen findet nicht statt. Die Privatwohnung eines Tatverdächtigen beansprucht im Hinblick auf die Wahrung der Menschenwürde, nicht den absoluten Schutz der Räume, sondern den absoluten Schutz des Verhaltens in diesen Räumen, soweit es sich als individuelle Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung darstellt.¹⁶⁹ Eine Verletzung des Art. 13 GG ist nicht gegeben, da für das Betreten einer Wohnung durch einen Verdeckten Ermittler grundsätzlich die richterliche Zustimmung einzuholen ist. Das Gericht erkennt vor der Beschlussfassung die Intensität des Eingriffs und muss bei pflichtgemäßer Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit die Schwere des im Raume stehenden Tatvorwurfs und die Intensität der konkreten Maßnahme beurteilen. Diese Güterabwägung umfasst sämtliche Möglichkeiten der Beweiserlangung, unabhängig von deren spezialgesetzlicher Regelung hinsichtlich Umfang, Dauer und Anordnungsbefugnis.

Die Fertigung von Bild- und Videoaufnahmen während des Einsatzes durch den Verdeckten Ermittler bedarf daher nicht einer spezifischen richterlichen Anordnung, sondern nur das Recht zum Betreten von Wohnräumen. Die Möglichkeit, die Zustimmung zu dem Betreten von Wohnungen auch abstrakt einzuholen, ohne eine bestimmte Wohnung im Antragsverfahren bezeichnen zu müssen, zwingt zu keiner abweichenden Beurteilung.¹⁷⁰ Eine andere Betrachtungsweise würde die Einsatz- und Aufklärungsmöglichkeiten deutlich reduzieren und das Instrument entwerten.

Diesen Grundsätzen folgend ist auch die Frage nach der Möglichkeit einer Spurensuche zu beantworten. Dem Ergebnis einer Suche nach Rückständen von Betäubungsmitteln in einer Räumlichkeit wird regelmäßig nur Indizwirkung beizumessen sein und keineswegs ein selbstständiger Beweiswert. Wird mit dem Betreten von Wohnräumen neben dem Kontakt zu dem Beschuldigten auch die Suche nach Spuren verbunden, muss die Einholung eines zusätzlichen Durchsuchungsbeschlusses als entbehrliche Förmelei erscheinen, da die Prüfung der Zulässigkeit der Verletzung des Wohnungsrechts nach Art. 13 GG ohnehin Gegenstand der Entscheidungsfindung des Gerichts, die Sachverhaltsaufklärung im Übrigen Bestandteil der aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Strafverfolgungspflicht des Beamten ist.

Erst eine umfassende Suche nach Beweismitteln verlangt eine weitere Antragstellung nach §§ 102, 103 StPO. Dabei handelt es sich nicht mehr um einen Bestandteil der Ermittlungsmaßnahme nach §§ 110a StPO ff., sondern um einen selbstständigen weiteren Eingriff in die Rechte des Wohnungsinhabers.

Umgekehrt ist dem eingesetzten Verdeckten Ermittler die Suche nach Beweismitteln und deren Beschlagnahme nicht verwehrt, wenn eine konkrete Beweisauffindungsvermutung besteht. In diesem besonderen Ausnahmefall handelt es sich um eine Folge der fortbestehenden Strafverfolgungspflicht, die unter Umständen eine Verpflichtung zum sofortigen Einschreiten auslösen kann.

Seine grundsätzliche Befugnis zur Vornahme von Durchsuchungsmaßnahmen ergibt sich dann aus der ihm verliehenen Anordnungsbefugnis unter dem Aspekt der Gefahr im Verzuge nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen. Dabei muss dem Prinzip der offenen Ermittlungsmethode des § 102 StPO vor dem fortbestehenden Aspekt des Eigenschutzes noch nicht Rechnung getragen werden.

124Vgl. BGH, GA 1975, 333 m.w. Nachw.

125BGHSt 32, 345.

126Vgl. BGHSt 24,125 (131).

127BGH, Urteil vom 15.04.1980 - 1 StR 107/80 - NJW 1980, 1761.

128Vgl. BGH, GA 1975, 333.

129Vgl. Franzheim, 2014.

130BGH Urteil 06.02.1981 - 2 StR 370/80 - NStZ 1981, 394.

131BGH, GA 1975, 333; BGH, NJW 1980, 1761; BGH, NStZ 1981, 70; ferner BGH, Urt. v. 26.02.1980 - 5 StR 9/80 - und BGH, NStZ 1981, 104.

132BGH, Urteil vom 30.05.2001 - 1 StR 116/01.

133BGH, a.a.O.

134BGHSt 45, 321 (338).

135BGH, Urteil vom 30.05.2001 - 1 StR 116/01.

136BGH, a.a.O.

137Vgl. LR-Schäfer, § 110a Abs. 17.

138Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen vom 20.12.1988 in BGBl. 1993 II S. 1136.

139Entgegen Körner, § 4 Rn. 32.

140Vgl. Schomburg e.a., Ill B Art. 12, Rn. 4.

141Zu den Voraussetzungen und Zuständigkeiten enthalten Nr. 29a-d RiStBV detaillierte Regelungen.

142Schomburg e.a., vor § 68 Rn. 40.

143BGH, Beschluss vom 24.07.2007 - 3 StR 216/07 in juris.

144BGH, Beschluss vom 25.11.1997 - 1 StR 465/97 in NJW 1998, 767.

145BGH, Urteil vom 27.08.1974 – 1 StR 300/74.

146Vgl. BGHSt 43,110; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2002- 2 StR 138/02 - NStZ- RR 2002, 302.

147Vgl. KK-Nack, § 110a Rn. 22.

148Vgl. KK-Nack, a.a.O.

149Schomburg e.a., § 2 Rn. 32.

150Ebenda.

151BVerfG, Beschluss vom 3.06.1986 - 2 BvR 837/85 - StV 1987, 137.

152BGH, Beschluss vom 19.12.2010 - 2 StR 588/86 - NJW 1987, 3087.

153BGH, Urteil vom 02.08.2010 - 4 StR 120/83 - NStZ 1984, 563.

154BGH, a.a.O.

155BGH, Urteil vom 30.05.1985 - 4 StR 187/85 - NStZ 1985, 464.

156BGH, Beschluss vom 19.12.1986 - 2 StR 588/86 - NJW 1987, 3087.

157BVerfGE 109, 13.

158BVerfG, a.a.O.

159BVerfG, a.a.O.

160Vgl. BT-Drs. 12/989, 40.

161A.a.O.

162A.a.O.

163Vgl. BT-Drs. 12/989, 41.

164Vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 02.07.2009 – 2 BvR 2225/08 - NJW 2009, 3225; vgl. BVerfGE 33, 367; 46, 214; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15.01.2009 – 2 BvR 2044/07 – NJW 2009, 1469.

165Vgl. LR- Rieß, § 163 Rn. 51.

166Vgl. BGHSt 41, 42.

167Meyer-Goßner, § 100h Rn. 1; KK-Nack, Rn. 1.

168Vgl. Meyer-Goßner, a.a.O.

169BVerfGE 109, 279 (313).

170Vgl. KK-Nack, § 110b Rn. 6.

6 Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Das Interesse an einer leistungsfähigen Strafjustiz gehört in den Gewährleistungsbereich des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 3 GG.¹⁷¹ Die Aufklärung schwerer Straftaten ist wesentlicher Teil eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens.¹⁷² Strafnormen und deren Anwendung in einem rechtsstaatlichen Verfahren sind Verfassungsaufgaben.¹⁷³ Die Aufklärung von Straftaten, die Ermittlung des Täters, die Feststellung seiner Schuld und seine Bestrafung wie auch der Freispruch des Unschuldigen sind die wesentlichen Aufgaben der Strafrechtspflege, die zum Schutz der Bürger den staatlichen Strafanspruch in einem justizförmigen und auf die Ermittlung der Wahrheit ausgerichteten Verfahren in gleichförmiger Weise durchsetzen soll.¹⁷⁴ Dabei sind Ermittlungen in Heimlichkeit eine unabdingbare Voraussetzung des Erfolgs einer Reihe von Maßnahmen der Strafverfolgung, die nicht allein deshalb rechtswidrig sind.¹⁷⁵

Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist der Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse zugänglich. Diese bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenbestimmtheit genügt und verhältnismäßig ist.¹⁷⁶ Der Verhinderung und Aufklärung von Straftaten kommt nach dem Grundgesetz eine hohe Bedeutung zu.¹⁷⁷ Beide Zielsetzungen gehören zu den von dem Gesetzgeber beschriebenen Fallkonstellationen bei verdeckten Ermittlungen. Die Sicherung des Rechtsfriedens wird als wichtige Aufgabe staatlicher Gewalt und somit als legitimer Zweck zur Sicherung des Rechtsstaates durch Strafrecht anerkannt.¹⁷⁸ Zudem berühren die mit strafrechtlichen Ermittlungen verbundenen Untersuchungshandlungen ihrem Wesen nach immer Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten und von Dritten.¹⁷⁹ Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung tritt daher bereits gegenüber der Generalklausel des § 161 StPO zurück.¹⁸⁰

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung anerkannt, dass die Strafverfolgungsorgane bei der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität ohne den Einsatz sogenannter V-Leute nicht auskommen, sofern sie ihrem Auftrag zur rechtsstaatlich gebotenen Verfolgung von Straftaten überhaupt gerecht werden sollen.¹⁸¹ Dabei wird als Zweck eines solchen Einsatzes das Eindringen in die kriminelle Szene beschrieben, um verübte und in Gang befindliche Straftaten zu ermitteln, sowie damit in Beziehung stehende Gegenstände sicherzustellen. Den Strafverfolgungsbehörden ist gestattet, auf einzelne Tatverdächtige mit dem Ziel einzuwirken, ihr substantiiert vermutetes strafbares Handeln in einer für die Überführung der Beteiligten geeigneten Weise zu steuern.¹⁸² Lässt sich den tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Fachgerichts entnehmen, dass der Angeklagte weitreichende Eigeninitiativen zur Tatbegehung entwickelt hat, besteht kein Anlass, aufgrund der Mitwirkung eines polizeilichen Lockspitzels bei der Überführung des Täters, die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches als gehindert anzusehen. Ein derartiges Verbot zur Beweisverwertung kann nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden.¹⁸³

Dabei hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung den Bereich der „besonders gefährlichen Kriminalität“ weitreichend definiert, in dem es ausdrücklich die Bandenkriminalität und auch den von der Anzahl der Tatbeteiligten unabhängigen Umgang mit inkriminierten Gegenständen als den Einsatz von V-Personen reklamierende Deliktsbereiche seiner Rechtsprechung zugrunde gelegt hat. Auch der Umstand, dass Verdeckte Ermittler nicht als unmittelbare Zeugen vor Gericht erscheinen, gab dem Bundesverfassungsgericht keine Veranlassung, eine Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Strafverfahren zu postulieren.¹⁸⁴ Dabei betonte das Bundesverfassungsgericht auch, dass es sich bei dem eingesetzten Beamten nicht um eine anonyme Quelle handelt, die Anlass geben könnte für rechtsstaatliche Bedenken. Der Führungsbeamte des verdeckt ermittelnden Polizeibeamten berichtet über die Wahrnehmung eines ihm persönlich bekannten Beamten, dessen Verhalten auch dem Angeklagten bekannt und bewusst ist. Dieser zurückliegende unmittelbare Kontakt mit dem verdeckt ermittelnden Beamten gibt auch dem Angeklagten die Möglichkeit, sein Prozessverhalten daran zu orientieren.

171BVerfGE 44, 353 (374).

172BVerfG, a.a.O.

173BVerfGE 107, 104 (118).

174BVerfGE 115, 166 (192).

175BVerfGE 109, 279 (325).

176BVerfGE 65, 1 (43 f.).

177BVerfG, vom 17.02.2009 - 2 BvR 1372/07 - NJW 2009, 843; ebenso BVerfGE 100, 313 (388).

178BVerfG, a.a.O.

179BVerfG, a.a.O.

180BVerfG, a.a.O.

181BVerfG, Beschluss vom 10.03.1987 - 2 BvR 186/87 - NStZ 1987, 276.

182BVerfG, a.a.O.

183BVerfG, a.a.O.

184BVerfG, 2. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 11.04.1991 - 1 BvR 196/91 - NStZ 1991, 445.

7 Rechtsprechung des EGMR

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat wiederholt zu der Frage der Vereinbarkeit des Einsatzes von V-Personen mit der Europäischen Konvention für Menschenrechte Stellung genommen. Dabei erfolgte unter dem Aspekt der Beachtung des Fair-Trial-Grundsatzes eine Prüfung,

– der Zulässigkeit der Tatprovokation durch verdeckt operierende Beamte,

– der Zulässigkeit der Verwertung ihrer anonymen Zeugenaussagen und

– der Anforderungen an die Art und den Umfang der belastenden Verdachtsmomente.

Obwohl das Anwachsen des Organisierten Verbrechens zweifellos die Einführung geeigneter Maßnahmen verlangt, betont der Europäische Gerichtshof den Anspruch des Angeklagten auf ein kontrollierbares und faires Gerichtsverfahren im Hinblick auf dessen hervorragende Bedeutung in einer demokratischen Gesellschaft.¹⁸⁵ Gegenstand dieses Verfahrens gegen die Niederlande vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte war die Verwendung von Protokollen über die Aussagen von zwei anonymen Zeugen als Beweismittel durch das Kreisgericht in Utrecht/Niederlande und das Berufungsgericht in Amsterdam.¹⁸⁶

Zwar unterliegt die Zulässigkeit von Beweismitteln und deren Verwertbarkeit im Strafprozess grundsätzlich den Regularien des innerstaatlichen Rechts. Zudem schließt die Konvention nicht aus, dass im Ermittlungsverfahren anonyme Informanten herangezogen werden. Allerdings dürfen elementare Verteidigungsrechte nicht nachhaltig tangiert werden, wenn bei der nachfolgenden Verurteilung die Aussagen der anonym gebliebenen Zeugen als Grundlage herangezogen werden. Das bedeutet nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes nicht, dass Zeugenaussagen ausschließlich in öffentlicher Gerichtsverhandlung erhoben werden müssen, um als zulässiges Beweismittel einer Verurteilung zugrunde gelegt werden zu können.¹⁸⁷ Daher erscheint bei isolierter Betrachtung auch die Verwertung von Aussagen, die im Ermittlungsverfahren erlangt worden sind, vereinbar mit Art. 6 Abs. 3 lit. d), i) EMRK, wenn der Grundsatz der Wahrung der Verteidigungsrechte hinreichend Beachtung gefunden hat.¹⁸⁸ Dieser verlangt, dass dem Angeklagten eine angemessene und geeignete Gelegenheit gewährt werden muss, die Glaubwürdigkeit eines gegen ihn aussagenden Zeugen überhaupt in Frage zu stellen und ihn zu befragen.

Die Verletzung des Rechts des Angeklagten auf eine kontradiktorische Hauptverhandlung, das sämtlichen Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gibt, sich von der Glaubwürdigkeit eines Belastungszeugen zu überzeugen, stellte sich erneut in dem Verfahren des Verurteilten Lüdi gegen die Schweiz.¹⁸⁹ In dem Strafverfahren war ein Verdeckter Ermittler eingesetzt worden, um ein Scheingeschäft über 5 kg Kokain vorzunehmen, wobei die Ermittlungsbehörden zusätzlich Telefonüberwachungsmaßnahmen zur Tataufklärung, insbesondere der Ermittlung der Mittäter, durchführten. Der Gerichtshof sah in dieser Verfahrensweise keinen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäß § Art. 8 EMRK.

Allerdings wurde die Verletzung von Art. 6 III lit. d), i) V mit Abs. 1 EMRK festgestellt, da eine Zeugenvernehmung unter Wahrung der Anonymität des V-Mannes möglich erschien.¹⁹⁰ Erneut stellte der Europäische Gerichtshof fest, dass die Zulässigkeit von Beweismitteln in erster Linie durch die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt werden und den nationalen Gerichten die Aufgabe obliegt, die ihnen vorliegenden Beweise, auch hinsichtlich ihrer Verwertbarkeit, zu würdigen. Die Aufgabe des Gerichtshofes beschränkte sich somit auf die Prüfung der Beachtung des Grundsatzes des Fair-Trial.¹⁹¹

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes muss das gesamte Beweismaterial in Anwesenheit des Angeklagten in einer öffentlichen Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen Erörterung präsentiert werden. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind möglich, wenn dadurch die Rechte der Verteidigung unberührt bleiben. Dem Angeklagten muss daher eine angemessene und ausreichende Gelegenheit gegeben werden, die Aussage eines Belastungszeugen zu widerlegen.¹⁹²

Dieses Erfordernis sah der Gerichtshof auch dann als gegeben an, wenn es sich bei der V-Person um einen verdeckt operierenden Polizeibeamten handelt, der dem Angeklagten nicht unter seiner wahren Identität bekannt geworden ist.

Eine Einschränkung der Verteidigungsrechte sah der Gerichtshof dann als gegeben an, wenn es möglich gewesen wäre, den Beamten als Zeugen zu hören und dabei die legitimen Interessen der Polizeibehörden an einer Aufrechterhaltung der Anonymität des Beamten zu beachten. Dabei dürfen die Polizeibehörden im Rahmen einer Sperrerklärung sowohl dem berechtigten Interesse des eingesetzten Beamten an der Wahrung seiner Anonymität zum Schutz seiner Persönlichkeitsrechte, als auch dem administrativen Interesse an einer weiteren Verwendung des Beamten als Verdeckter Ermittler oder Nicht offen ermittelnder Polizeibeamter, Rechnung tragen.¹⁹³

In der Rechtssache van Mechelen und andere gegen die Niederlande erkannte der Gerichtshof eine Verletzung der Rechte des Angeklagten durch die Vernehmung eines verdeckt arbeitenden Polizeibeamten, wenn der Vorwurf einer strafbaren Handlung allein auf der Aussage des anonym bleibenden Polizeibeamten beruht und dessen richterliche Vernehmung in Abwesenheit der Verteidigung und des Angeklagten erfolgte.¹⁹⁴ Gegenstand des Verfahrens war die Vernehmung von mehreren Polizeibeamten durch den Untersuchungsrichter in einem Raum, von dem die Angeklagten und deren Verteidiger ausgeschlossen waren. Die Verständigung fand mittels akustischer Übertragung statt. Den Verteidigern wurde auf diesem Wege die Identität der geladenen Polizeibeamten vorenthalten und die Möglichkeit genommen, deren Reaktion auf direkte Fragen zu beobachten.¹⁹⁵ Unter Bezugnahme auf die Entscheidung in dem Verfahren Lüdi gegen die Schweiz, führte der Gerichtshof aus, dass den Polizeibehörden die Aufrechterhaltung der Anonymität eines verdeckt operierenden Beamten gestattet ist, wenn trotzdem die Verteidigungsrechte gewahrt bleiben. Zudem wurde die erhebliche Bedeutung einer funktionierenden Rechtspflege in einer demokratischen Gesellschaft anerkannt und die Zulässigkeit der Wahrung der Anonymität des eingesetzten Beamten zu dessen eigenen Sicherheit und seiner Angehörigen als unerlässlich bezeichnet. Allerdings muss sich das Gericht ausreichend um eine Einschätzung der Risiken von Repressalien gegenüber dem Polizeibeamten bzw. dessen Angehörigen bemühen. Nicht ausreichend erschien die allein auf die Schwere der begangenen Straftaten abstellende Entscheidung des niederländischen Gerichts.

Der Gerichtshof entwickelte somit die folgenden Grundsätze für die wirksame Verwertung von Aussagen anonymer Zeugen:

– Überwiegende legitime Interessen müssen die Geheimhaltung des Zeugen erfordern.

– Die durch die Anonymität des Zeugen bedingte Behinderung der Verteidigung bedarf eines Ausgleichs im weiteren Verfahren.

– Die Verurteilung darf nicht ausschließlich oder maßgeblich auf die Aussage einer anonymen Beweisperson gestützt werden.

Die Zulässigkeit des Einsatzes polizeilicher Scheinkäufer war zudem Gegenstand eines Verfahrens Craxiros gegen Portugal.¹⁹⁶ Der Beschwerdeführer behauptete, durch zwei verdeckt operierende Polizeibeamte zu einer Betäubungsmittelstraftat angestiftet worden zu sein, die er ohne die Tatprovokation durch die beiden Beamten nicht begangen hätte. Einerseits erkannte der Gerichtshof einen Anstieg der Organisierten Kriminalität an, der zweifellos das Ergreifen angemessener Maßnahmen erfordert. Die Bedeutung des Rechts auf eine faire Rechtspflege gelte allerdings für sämtliche Kriminalitätsbereiche. Das öffentliche Interesse könne daher nicht die Verwendung von Beweismitteln rechtfertigen, die aus einer polizeilichen Anstiftung resultieren.¹⁹⁷ Daher sei nach Auffassung des Gerichtshofes die Verwendung von verdeckt arbeitenden Ermittlern (Undercover Agents) einzuschränken. Die in den weiteren Entscheidungsgründen von dem Gerichtshof verwandte Terminologie, die eine Zulässigkeit des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern anerkennt, aber die Anstiftung zu einer Straftat als konventionswidrig ablehnt, bedarf zum besseren Verständnis der systematischen Korrektur.

Tatsächlich gestattet der Gerichtshof die gerichtliche Verwertung von Erkenntnissen, die durch den Einsatz polizeilicher Scheinkäufer gewonnen worden sind. Eine Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren, Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 MRK, ist nur dann gegeben, wenn dieser vor der provozierten Tat unverdächtig war und die verdeckte Ermittlungstätigkeit der Polizeibeamten richterlicher Kontrolle entzogen war.¹⁹⁸ Der Gerichtshof beanstandete dabei die Vornahme von verdeckten Ermittlungshandlungen, ohne zuvor ausreichende Feststellungen zu den erforderlichen Verdachtsmomenten im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO getroffen zu haben. Somit gelangte der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass die Handlung der beiden Polizeibeamten nach seiner Vorstellung über die einem Verdeckten Ermittlern gestatteten Handlungen hinausgingen, weil sie den Beschwerdeführer zu der Tat anstifteten, obwohl kein Hinweis darauf vorlag, dass die Tat von ihm auch ohne ihr Einschreiten begangen worden wäre.¹⁹⁹

Eine Verletzung des Fair-Trial-Grundsatzes durch die vorenthaltene Möglichkeit einer konfrontativen Befragung sieht der Gerichtshof auch dann, wenn gleichrangige Grundsätze des rechtsstaatlichen Strafverfahrens miteinander kollidieren (nemo tenetur se ipsum accusare).²⁰⁰ Dies kann dann der Fall sein, wenn der Belastungszeuge im Ermittlungsverfahren aussagt und weder der von ihm belasteten Person noch dessen Verteidiger die Gelegenheit gegeben worden war, während der Zeugenvernehmung Fragen an ihn zu richten und der Zeuge zu einem späteren Zeitpunkt von seinem Recht zur Aussageverweigerung Gebrauch macht. Unter dieser Voraussetzung sieht der Gerichtshof eine Verletzung des Anspruches des Angeklagten auf ein faires Verfahren.

Einen Verstoß gegen die Menschenrechtskonvention verneinte das Gericht, wenn die Sperrerklärung des Innenministeriums wichtige und hinreichende Gründe für die Geheimhaltung der Identität eines V-Mannes enthält, indem dargelegt wird, dass die körperliche Unversehrtheit des Zeugen aufgrund einer gegen ihn gerichteten Drohung des Beschwerdeführers gefährdet ist.²⁰¹

Die Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Landgericht Frankfurt am Main wegen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen beruhte auf den Aussagen einer Vertrauensperson, der Vernehmung von dessen Führungsbeamten, den geständigen Einlassungen der beiden Mitangeklagten sowie dem Geständnis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung.²⁰² Aufgrund einer von dem Hessischen Innenministerium erlassenen Sperrerklärung nach § 96 StPO stand die Vertrauensperson nicht als Zeuge in der Hauptverhandlung zur Verfügung, deren Aussage wurde in der Hauptverhandlung verlesen. Auf Antrag des Beschwerdeführers übermittelte das Gericht dem Führungsbeamten der Vertrauensperson einen Fragenkatalog; die Antworten der Vertrauensperson wurden durch Verlesung der Vernehmungsniederschrift zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht. Unter Berücksichtigung der den innerstaatlichen Gerichten zur Verfügung stehenden Beweise stellte der Gerichtshof fest, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht in entscheidendem Maße auf den Angaben der Vertrauensperson beruhte.²⁰³ Die Gesamtheit der erhoben Beweise sowie die zurückhaltende Bewertung der im Wege der Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführten Vernehmung des anonymen Zeugen, verletzte nicht den Grundsatz des Fair-Trial. Dabei war auch von Bedeutung, dass die Tatsacheninstanz bei der Strafzumessung, die polizeiliche Begleitung des Einsatzes der Vertrauensperson strafmildernd berücksichtigt hatte.²⁰⁴

In der Rechtssache eines litauischen Staatsanwalts in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren wegen des Verdachts der Bestechlichkeit konzedierte der Gerichtshof, dass die feststellbare Zunahme des Ausmaßes der Organisierten Kriminalität den Einsatz wirksamer Ermittlungsmethoden gebietet.²⁰⁵ Die Menschenrechtskonvention verbietet daher den Strafverfolgungsbehörden nicht, sich im Ermittlungsverfahren auf Quellen, wie z.B. anonyme Informanten und Verdeckte Ermittler, zu stützen, wenn es die Art der im Raume stehenden Straftat verlangt.

Die dadurch erlangten Informationen dürfen aber nur dann einer Verurteilung zugrunde gelegt werden, wenn angemessene und ausreichende Sicherungen gegen Missbrauch vorhanden sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Ermittlungsmaßnahme vorhersehbar, wesentliche Förmlichkeiten beachtend, geregelt ist. Das feststellbare öffentliche Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung muss hingegen gegenüber dem Anspruch eines Angeklagten auf ein faires Verfahren zurücktreten, wenn die Beweise durch polizeiliche Anstiftung gewonnen worden sind. Unter Bezugnahme auf seine frühere Rechtsprechung betonte der Gerichtshof erneut, dass eine unzulässige Anstiftung durch die Polizei vorliegt, wenn der Angeklagte durch die V-Person zu einer Straftat angestiftet wird, die er ohne den erfolgten Einsatz einer V-Person nicht begangen hätte. Liegen bereits vor Beginn des Einsatzes eines verdeckt operierenden Polizeibeamten valide Erkenntnisse vor, die die Annahme ermöglichen, dass der Beschwerdeführer zur Tatbegehung grundsätzlich entschlossen ist, liegt keine konventionswidrige Form der Anstiftung vor.²⁰⁶ Für diese Umstände obliegt den Strafverfolgungsbehörden allein die Beweislast²⁰⁷ im Sinne einer überprüfbaren Dokumentation der ursprünglichen Verdachtsmomente.

185EGMR, Urteil vom 20.11.1998 - Nr. 10/1988/154/208 - StV 1990, 481 (Kostovski gegen Niederlande).

186EGMR, a.a.O.

187EGMR, a.a.O.

188EGMR, a.a.O.

189EGMR, Urteil vom 25.06.1992 - 17/1991/269/340 - NJW 1992, 3088.

190EGMR, a.a.O.

191EGMR, a.a.O.

192EGMR, a.a.O.

193EGMR, a.a.O.

194EGMR, Urteil vom 23.04.1997 - 55/1996/674/861 - 864 - StV 1997, 617.

195EGMR, a.a.O.

196EGMR, Urteil vom 09.06.1998 - 44/1997/828/1034 - NStZ 1999, 47.

197EGMR, a.a.O.

198EGMR, a.a.O.

199EGMR, a.a.O.

200EGMR, Urteil vom 27.02.2001 - 33354/96 - StraFO 2007, 107 (Luca vs. Italien).

201EGMR, a.a.O.

202EGMR, Urteil vom 11.09.2006 - 22007/03 - BeckRS 2008, 06606 (M.S.S. vs. Deutschland).

203EGMR, a.a.O.

204EGMR, a.a.O.

205EGMR, Urteil vom 05.02.2008 - 74420/01 - Beck RS 2008 26886 (Ramanauskas vs. Litauen).

206EGMR, a.a.O.

207EGMR, a.a.O.

8 Möglichkeiten der Tatprovokation

Es besteht somit Konsens, dass die Strafverfolgungsbehörden zur Aufklärung von Straftaten im Bereich der Schwer- und Organisierten Kriminalität auf den Einsatz von Verdeckten Ermittlern und Informanten angewiesen sind. Dabei dürfen auch Anreize zur Tatbegehung in Form von Kauf- und Scheingeschäften geschaffen werden.

8.1 Grundsätze

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Einsatz von Verdeckten Ermittlern zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität grundsätzlich zulässig.²⁰⁸ Dies gilt auch dann, wenn diese Personen als Lockspitzel tätig werden.²⁰⁹ Dabei ist zu beachten, dass die Tatprovokation nur zulässig ist, wenn der Verdeckte Ermittler gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ 152 Abs. 2, 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein.²¹⁰ Diese erforderlichen zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte müssen gegeben sein, unabhängig davon, ob der Einsatz zunächst der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang an repressiven Charakter besaß.²¹¹

Hingegen liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 MRK vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt.²¹²

Der Senat hat diesen Maßstab dahingehend konkretisiert, dass eine Tatprovokation nicht schon dann vorliegt, wenn ein Dritter ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf angesprochen wird, ob dieser einen inkriminierten Gegenstand beschaffen kann. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausgenutzt wird.²¹³

Dagegen liegt eine Tatprovokation vor, wenn über das bloße „Mitmachen“ hinaus, in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter eingewirkt wird.²¹⁴

Dabei muss sich das Mittel der Tatprovokation auch im Einzelfall noch mit dem Ziel der Aufklärung schwerwiegender Straftaten rechtfertigen lassen. Wird – über den bestehenden Tatverdacht hinausgehend – eine Steigerung der Verstrickung des Tatverdächtigen in qualitativ deutlich höheres Unrecht mit dem Mittel einer Provokation bewirkt, diese also durch die bestehende Verdachtslage nicht mehr getragen, so steht das nicht mehr im Einklang mit dem generellen Auftrag der dem Grundsatz des fairen Verfahrens (Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verpflichteten Strafrechtspflege. Das schließt eine bloße Nachfrage, ob der Tatverdächtige sich auf ein erheblich unrechtsgesteigertes Drogengeschäft einlässt oder ein schlichtes Mitwirken an einem solchen gesteigerten Unrecht nicht aus, wenn dadurch die Schwelle zur Provokation nicht überschritten wird.²¹⁵

Die Qualität des Tatverdachts, der sich im Verlaufe des Einsatzes des verdeckten Ermittlers hinsichtlich Intensität und Unrechtscharakter auch verändern kann, begrenzt so den Unrechtsgehalt derjenigen Tat, zu der der Verdächtige in zulässiger Weise provoziert werden darf.²¹⁶

Diese Begrenzung rechtfertigt sich letztlich daraus, dass es nicht Aufgabe einer dem Fairnessgrundsatz verpflichteten Strafrechtspflege sein darf, einen Unverdächtigen durch Provokation in die Täterschaft zu treiben oder einen zwar Tatverdächtigen, der die ihm angesonnene Tat aber ablehnt, zu einer solchen zu provozieren oder zur Begehung einer im Unrechtsgehalt gegenüber der Tatverdachtslage erheblich gesteigerten Tat zu verleiten.²¹⁷ Die Zulässigkeit der Tatprovokation wurzelt in dem Auftrag des rechtsstaatlichen Gemeinwesens, erhebliche Straftaten wirksam aufzuklären.²¹⁸

Es entspricht kriminalistischer Erfahrung, dass z.B. die Aufklärung von Betäubungsmitteldelikten einer Abschottung der verschiedenen Handelsebenen begegnet und durch konspiratives Vorgehen gekennzeichnet ist, wobei eine beweiskräftige Überführung der Täter nur durch verdeckte Ermittlungen erreicht werden kann.²¹⁹ Auf der Grundlage dieser Gegebenheiten kann es den Strafverfolgungsorganen nicht verwehrt sein, auch zum Mittel der Tatprovokation zu greifen, weil andernfalls ein weites Kriminalitätsfeld weitgehend unaufgeklärt bliebe und sich kriminelle Strukturen weitgehend unbehelligt entwickeln könnten.

Bei der Beurteilung der Unrechtsqualität des gegen den Provozierten bestehenden Tatverdachts – die ihrerseits die Zulässigkeit der Tatprovokation begrenzt – können neben den tatsächlichen Umständen, die den Anfangsverdacht begründen, auch die deliktspezifischen Gegebenheiten mit in Betracht gezogen werden.²²⁰

Es ist daher von Bedeutung, ob der Tatverdächtige eine ihm angesonnene Intensivierung der Tatplanung akzeptiert und bereit ist, auch eine Tat mit einem höheren Unrechtsgehalt als dem ursprünglich identifizierten zu begehen bzw. mitzuwirken.²²¹ Geht die qualitative Steigerung der Verstrickung des Täters mit einer Einwirkung durch einen Verdeckten Ermittler einher, die von einiger Erheblichkeit ist, liegt ein Fall der unzulässigen Tatprovokation vor.²²²

Dabei erkennt der Bundesgerichtshof an, dass es zwischen der Stärke des bestehenden Tatverdachts und dem Maß der für die Annahme einer Tatprovokation erheblichen Einwirkung durch den Verdeckten Ermittler, eine Wechselwirkung geben kann. Je stärker der Verdacht, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle der Tatprovokation erreicht wird.²²³ Liegen somit Hinweise vor, die einen konkreten Tatverdacht für eine Straftat von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 110a Abs. 1 StPO rechtfertigen, ist eine Tatprovokation ausgeschlossen, wenn er, angesprochen auf eine bestimmte Straftat, deren Begehung unmittelbar zusagt.²²⁴

8.2 Konventionswidrige Einsätze

Werden die Grenzen einer zulässigen Tatprovokation überschritten, erklärt der Bundesgerichtshof die von ihm vertretene Strafzumessungslösung für geeignet, den im Einzelfall erforderlichen Ausgleich für den Konventionsverstoß zu schaffen.²²⁵

Diese Lösung berücksichtigt die von dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Grundsätze. Danach liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gemäß Artikel 6 Abs. 1 Satz MRK vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet worden ist.²²⁶ Dieser Verstoß ist in den Urteilsgründen festzustellen und bei der Festsetzung der Rechtsfolgen zu kompensieren.²²⁷

Der Senat entnahm der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 09.06.1998 nicht,²²⁸ dass ein Strafverfahren, das durch die Strafprovokation polizeilicher Lockspitzel zustande gekommen ist, wegen des Vorliegens eines Verfahrenshindernisses von Anfang an nicht durchgeführt werden darf. Vielmehr ist für die Frage, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens vorliegt, eine umfassende Gesamtabwägung erforderlich. Zudem ist die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der Menschenrechtskonvention nach nationalem Recht zu betrachten.²²⁹ Um eine unterschiedslose Behandlung aller Fälle einer dem Staat zuzurechnenden Tatprovokation des zuvor Unverdächtigen zu verhindern, wäre die Annahme eines Verfahrenshindernisses aus Gerechtigkeitsgründen unangemessen.²³⁰

Diese Argumentation trägt dem systematischen strafprozessualen Grundsatz Rechnung, dass selbst ein massiver Verstoß gegen § 136a StPO, also eine schwere Verletzung des Fairnessgebotes, nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung lediglich ein Beweisverwertungsverbot und kein Verfahrenshindernis begründet.²³¹ Daher kann nach deutschem Recht auch nicht für alle Beweismittel, die aufgrund unzulässiger staatlicher Tatprovokation erhoben und verwertet worden sind, ein Beweisverbot bestehen. Einem Beweisverbot kann nur die jeweils einzelne unzulässige Ermittlungshandlung (nur ein einzelnes Beweisthema) oder das dadurch gewonnene Beweismittel unterliegen und nicht die Beweisaufnahme über die provozierte Tat insgesamt.²³²

Hinzu kommt, dass die Annahme eines Beweisverbotes zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung seiner Reichweite führen würde. Dies gilt namentlich für die Frage,

– wie weit das Beweisverbot bei verschiedenen Tatbeteiligten reichen würde,

– wie sich in diesen Fällen mögliche Beweiserhebungsverbote zu Beweisverwertungsverboten verhalten würden,

– ob eine Fernwirkung eines Verfahrensverstoßes auf spätere Beweiserhebungen bestünde,

– und ob der Zweifelsatz anwendbar wäre.²³³

Zur Feststellung der Konventionswidrigkeit ist auf das Handeln staatlicher Organe abzustellen. Eine unzulässige Tatprovokation ist dem Staat im Hinblick auf die Gewährleistung eines fairen Verfahrens zuzurechnen, wenn die Provokation in Kenntnis der Verdachtslage hingenommen wird. Wird der Tatverdächtige allein darauf angesprochen, ob er eine Straftat zu begehen geneigt sei, liegt noch keine Provokation vor. Dies gilt auch dann, wenn die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausgenutzt wird.²³⁴

Durch diese Lösung wird eine Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland wegen Verletzung der Menschenrechtskonvention vermieden. Die konsequente Anwendung der Strafzumessungslösung hat zudem den Vorteil, dass die strafrechtliche Reaktion nach anerkannten Grundsätzen erfolgen kann, die etwa zum minderschweren Fall, zum Verhältnis der Geldstrafe zur Freiheitsstrafe, zur Anwendbarkeit der Verwarnung mit Strafvorbehalt nach § 59 StGB und zu den nicht nur prozessökonomischen Zwecken dienenden §§ 153, 153a StPO entwickelt worden sind.²³⁵

Die dabei vorzunehmende Bewertung, ob eine unzulässige Tatprovokation vorliegt, kann auch revisionsrechtlich überprüft werden. Allerdings besteht bei der Frage, ob bei einer Tatprovokation aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden ein Anfangsverdacht vorlag, ein gewisser Beurteilungsspielraum.²³⁶

208BGHSt 45, 321.

209BGH, a.a.O., m.w.N.

210BGH, a.a.O.

211BGH, a.a.O.

212BGH, Urteil vom 30.05.2001 - 1 StR 116/01.

213BGH, a.a.O.

214BGHSt 45, 321 (338).

215BGHSt 47, 44.

216BGH, a.a.O.

217BGH, a.a.O.

218BGH, a.a.O. m.w.N.

219BGH, a.a.O.

220BGH, a.a.O.

221BGH, a.a.O.

222BGH, a.a.O.

223BGH, Urteil vom 30.05.2001 - 1 StR 116/01.

224BGH, a.a.O.

225BGHSt 45, 321.

226BGH, a.a.O.

227BGH, a.a.O.

228EGMR, Urteil vom 09.06.1998 - 44/1997/828/1034 - NStZ 1999, 47.

229BGH, a.a.O.

230BGH, a.a.O.

231BGH, a.a.O., m.w.N.

232BGH, a.a.O. m.w.N.

233BGH, a.a.O.

234BGH, a.a.O.

235BGH, a.a.O.

236BGH, a.a.O. m.w.N.

9 Die Strafverfolgungspflicht Verdeckter Ermittler

Der Gesetzgeber hatte bereits bei Vorlage des Entwurfes des OrgKG deutlich gemacht, dass die gesetzlichen Regelungen sich an den Gemeinsamen Richtlinien der Justiz- und Innenminister über den Einsatz von Vertrauenspersonen und Verdeckten Ermittlern, Anlage D zur RiStBV, Abschnitt II, Rn. 2.6 sowie der Rechtsprechung orientieren.

„Aus kriminaltaktischen Erwägungen können Ermittlungsmaßnahmen, die in den Auftrag des Verdeckten Ermittlers fallen, zurückgestellt werden. Neu hinzukommenden zureichenden Anhaltspunkten für strafbare Handlungen braucht der Verdeckte Ermittler solange nicht nachzugehen, als dies ohne Gefährdung seiner Ermittlungen nicht möglich ist; dies gilt nicht, wenn sofortige Ermittlungsmaßnahmen wegen der Schwere der neu entdeckten Tat geboten sind.“²³⁷

Der Verdeckte Ermittler hat, wie jeder andere Polizeibeamte auch, Straftaten zu erforschen, § 163 Abs. 1 StPO²³⁸, und unterliegt dem Legalitätsprinzip.²³⁹ Für ihn gelten auch während seines Einsatzes die allgemeinen polizeilichen Verpflichtungen und Befugnisse fort, § 110c S. 3 StPO. Er ist nicht gehindert, im Sinne seiner strafprozessualen Ermittlungen auch präventivpolizeilich tätig zu werden.²⁴⁰ Von der Verpflichtung des § 163 StPO, auch solche Straftaten zu verfolgen, von denen er nur bei Gelegenheit seines Einsatzes Kenntnis erlangt hat, ist er nicht befreit.²⁴¹ Daher ist auch die Begehung sogenannter „milieubedingter“ Straftaten untersagt.²⁴²

Angesichts der durch das OrgKG geschaffenen gesetzlichen Grundlage für den Einsatz Verdeckter Ermittler stellt sich die Frage, welche weiteren Kompetenzen dem Beamten insbesondere bei längerfristigen Ermittlungen zur Verfügung stehen, um die ihm erlaubten Handlungsmuster definieren zu können. Da der Regierungsentwurf in Form des § 110c StPO ausdrücklich nur die Verwendung inhaltlich unzutreffender Personalpapiere für zulässig erklärte, wurde bereits vor der Verabschiedung des OrgKG, die Möglichkeit der Begehung von Straftaten sowie die Beteiligung an Taten des Beschuldigten diskutiert. Dabei kommen insbesondere folgende Fallkonstellationen in Betracht:

• Unterlassungshandlungen im Rahmen von Scheingeschäften,

• Begehung von Straftaten zur Aufrechterhaltung der Legende bei langfristigen Einsätzen,

• Teilnahme an Straftaten der Tatverdächtigen zur Tat- und Täterermittlung.

9.1 Die Garantenstellung

In den Fällen einer möglichen Strafbarkeit von Polizeibeamten durch Unterlassen, vermochte das Bundesverfassungsgericht²⁴³ einen Verstoß des § 13 StGB gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu erkennen. Das Bestimmtheitsgebot verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen.²⁴⁴ Das Grundgesetz will sicherstellen, dass jeder vorhersehen kann, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist, damit er sein Tun oder Unterlassen auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und willkürliche staatliche Reaktionen nicht befürchten muss.²⁴⁵ Art. 103 II GG sorgt zugleich dafür, dass im Bereich des Strafrechts mit seinen weitreichenden Folgen für den Einzelnen allein der Gesetzgeber abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet.²⁴⁶ Er darf diese Entscheidung nicht der Strafjustiz überlassen.

Diesen Anforderungen wird die gesetzliche Bestimmung des § 13 Abs. 1 StGB gerecht, der die Strafbarkeit unechter Unterlassungsdelikte normiert.²⁴⁷ Die Vorschrift stellt das Unterlassen einer Erfolgsabwendung unter Strafe, wenn eine Rechtspflicht hierfür besteht (sog. „Garantenstellung“) und das Unterlassen bei wertender Betrachtungsweise der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch aktives Tun entspricht. Eine Garantenstellung als Voraussetzung für eine mögliche Strafbarkeit schlichten Untätigbleibens setzt damit nach dem Wortlaut des Gesetzes zwingend eine Rechtspflicht zur Abwendung des deliktischen Erfolgs voraus; eine sittliche Pflicht oder die rein faktische Möglichkeit zur Erfolgsabwendung genügen nicht.²⁴⁸ Zwar ist damit der Kreis möglicher Garantenpflichten nicht ohne Weiteres dem StGB zu entnehmen. Die Anbindung an das Erfordernis normativ begründeter Pflichten und eine auf langjähriger Tradition beruhende einheitliche und klare richterrechtliche Umschreibung möglicher Garantenstellungen gewährleisten aber, dass das Risiko einer Bestrafung für den Normadressaten voraussehbar wird. Dies gilt auch für die Frage einer Garantenstellung und einer daraus resultierenden Handlungspflicht für einen zur Strafverfolgung berufenen Polizeibeamten, selbst wenn er nur außerhalb seines Dienstes Kenntnis von einer Straftat erlangt hat.²⁴⁹

Die durch die Rechtsprechung vorgenommene Auslegung der Vorschrift des § 13 Abs. StGB überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen zulässiger Gesetzesinterpretation nicht.²⁵⁰

Das an den Gesetzgeber gerichtete Bestimmtheitsgebot korrespondiert mit dem an die Rechtsprechung gerichteten Analogieverbot. Art. 103 Abs. 2 GG verbietet, Straftatbestände durch Analogie zu begründen oder zu verschärfen.²⁵¹ Jede den Tatbestand erweiternde Interpretation, die über den möglichen Wortsinn hinausgeht, ist unzulässig. Anknüpfungspunkt für eine mögliche Garantenstellung eines zur Strafverfolgung berufenen Polizeibeamten ist zunächst die den Behörden und Beamten des Polizeidienstes zur Sicherung des Legalitätsprinzips obliegende Verpflichtung zum Einschreiten, wenn sie Kenntnis von einer möglichen Straftat erlangen, § 163 Abs. 1 StPO i.V. mit § 152 Abs. 2 StPO.

Nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ist ein Polizeibeamter verpflichtet, seine Dienststelle sogar über privat gewonnenes Wissen strafbarer Handlungen in Kenntnis zu setzen, wenn diese strafbaren Handlungen in die Phase seiner Dienstausübung hineinreichen und wenn eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Straftatverhinderung bzw. Straftatverfolgung und dem privaten Interesse des Beamten am Schutz seiner Privatsphäre angesichts der Schwere der Straftat ein Überwiegen des öffentlichen Interesses ergibt.²⁵² Die strafrechtliche Verantwortlichkeit sichert in materieller Hinsicht das Legalitätsprinzip, ohne das Gerechtigkeit bei der Strafverfolgung nicht verwirklicht werden kann. Die von einem Teil der Lehre als zu unbestimmt kritisierte, weil auf die Umstände des Einzelfalls abstellende Auslegung der Vorschrift durch die Rechtsprechung, verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG.

Sie ist vom Wortlaut des § 13 Abs. 1 StGB gedeckt. Zwar ist durch das von der Rechtsprechung entwickelte Abgrenzungskriterium einer schweren Straftat ein Wertungsraum eröffnet. Dies ist aber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn und solange der konkrete Normadressat anhand einer gefestigten Rechtsprechung das Risiko einer möglichen Bestrafung hinreichend sicher voraussehen kann. Die Annahme einer Garantenstellung verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot.

9.2 Unterlassungshandlungen im Rahmen von Scheingeschäften

Aufgrund der Verpflichtung des Verdeckten Ermittlers nach den allgemeinen Grundsätzen zur Strafverfolgung sind bei Scheingeschäften Kollisionen zwischen Handlungspflichten und Einsatzzielen denkbar. Insbesondere bei den abstrakten Gefährdungsdelikten bedarf es keiner Feststellung des Eintritts einer erheblichen Gesundheitsgefahr für einen Dritten, wenn eine Sicherstellung des Gegenstandes, bevor dieser auf dem illegalen Markt verbreitet werden kann, unterbleibt.

Lässt der Beamte z.B. in einem wegen des Verdachts des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln geführten Ermittlungsverfahren, infolge nicht in ausreichender Höhe mitgeführter Barmittel, den Beschuldigten mit einer weiteren Menge Betäubungsmittel sich vom gemeinsamen Treffpunkt entfernen, ohne zeitnah deren Sicherstellung herbeizuführen, kommt eine Beihilfehandlung durch Unterlassen zu der noch nicht beendeten Straftat des Beschuldigten in Betracht. Dabei stellt das Einsatzziel, den Beschuldigten zu einem späteren Zeitpunkt des Handeltreibens mit einer größeren Menge überführen zu können, keinen Rechtfertigungsgrund dar. Die Ratio des Betäubungsmittelgesetzes, die einen Schutz der Volksgesundheit fokussiert, kennt keine an der Einzelmenge orientierte Möglichkeit der Differenzierung.

Diese Konsequenz ist für alle Fälle der Betroffenheit des Rechtsgüterschutzes zugunsten der Allgemeinheit gegeben und betrifft primär die Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz, das Waffengesetz sowie sonstige Tatbestände, die den strafbewehrten Umgang mit Gegenständen pönalisieren, denen eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter immanent ist. In diesen Fällen ist zusätzlich von einer Gemengelage auszugehen, bei der ein Verdeckter Ermittler bereits auch auf präventivpolizeilicher Grundlage tätig werden muss.

9.3 Rechtfertigung nach § 34 StGB

In Zusammenhang mit einer möglichen Kollision polizeilicher Handlungspflichten und dem angestrebten Aufklärungserfolg wird häufig § 34 StGB als Rechtfertigungsgrund für eine Unterlassungshandlung herangezogen. Danach liegt kein Verstoß gegen die Rechtsordnung vor, wenn das den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichende Verhalten eines Beamten eine erforderliche Rettungshandlung darstellt und bei Abwägung der gegenüberstehenden Rechtsgüter ein Überwiegen des wahrgenommenen Interesses ergibt.²⁵³ Dessen Anwendbarkeit setzt somit voraus, dass die Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses besteht²⁵⁴ und nicht allein die Erfüllung eines Straftatbestandes. Dies ist dann der Fall, wenn die Möglichkeit des Schadenseintritts zum Nachteil des Beamten naheliegt oder die begründete Besorgnis besteht.²⁵⁵ Diese Gefahr kann gegenwärtig sein, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung der Dinge der Eintritt eines Schadens sicher oder höchstwahrscheinlich ist. Davon darf ausgegangen werden, wenn nach menschlicher und somit auch kriminalistischer Erfahrung jederzeit der Eintritt eines Schadens zu erwarten ist,²⁵⁶ wobei keine erhöhten Anforderungen formuliert werden dürfen.

Grundsätzlich trifft den Beamten bei konkreten schweren Gefahren für Leib und Leben Dritter unter dem Gesichtspunkt der „Ermessensschrumpfung auf Null“ eine Rechtspflicht zur Gefahrenabwehr. Diese Rettungspflicht ist dabei als Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB zu behandeln. In solchen Fällen fungiert der Polizeibeamte als Beschützergarant. Der Verdeckte Ermittler ist grundsätzlich in erheblichem Umfang verpflichtet, Straftaten zu verhindern, um nicht als Täter (oder Gehilfe) durch Unterlassen mitverantwortlich zu werden.

Krey²⁵⁷ definiert hingegen im Hinblick auf § 34 StGB als Gegeninteressen mit hohem Gewicht, die einer Rettungspflicht entgegenstehen können, folgende Parameter:

– das Strafverfolgungsaufgabe der Allgemeinheit,

– die Funktionstüchtigkeit und Lauterkeit von Verwaltung und Justiz

– und die Volksgesundheit.

Nach seiner Auffassung wird eine Rettungspflicht des Verdeckten Ermittlers als Garantenpflicht weitgehend wegen jener Gegeninteressen entfallen. Die genannten Aspekte „Eigengefährdung“ und übergeordnete (vorrangige) „Strafverfolgungsaufgaben“ sollen auch eine Strafbarkeit des Verdeckten Ermittlers wegen Strafvereitelung im Amt durch Unterlassen ausschließen, also die Garantenstellung des Beamten für die Rechtspflege entfallen lassen.²⁵⁸

Tatsächlich bedarf es aber eines Rückgriffs auf die Voraussetzungen des § 34 StGB nicht, da bei Unterlassungsdelikten der Tatbestand durch Zumutbarkeitserwägungen begrenzt wird.²⁵⁹ In den Fällen einer regelmäßig anzunehmenden Eigengefährdung scheidet eine Handlungspflicht des Beamten aus. Die Annahme eines aus dem mit der Bedrohung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch die diversen Erscheinungsformen der schweren Kriminalität gegebenen Bedrohungspotenzials resultierenden Rechtfertigungsgrundes verbietet sich im Hinblick auf die von dem Gesetzgeber notwendig erwartete gegenwärtige Gefahrenlage. Die latente Bedrohung allgemeiner Rechtsgüter genügt nicht dem Erfordernis der Unmittelbarkeit des Schadenseintritts.²⁶⁰

Im Übrigen scheidet § 34 auch als Rechtsgrundlage für hoheitliches Handeln zur Rechtfertigung eines bestimmten Verfahrenskonzepts aus, weil die Vorschrift dem verfassungsrechtlich garantierten Bestimmtheitsgebot nicht zu entsprechen vermag,²⁶¹ um als allgemeine strafprozessuale Eingriffsnorm Anerkennung zu finden. Die von dem Gesetzgeber beabsichtigte Regelung des Notstandsprinzips²⁶² ist einer Umdeutung in eine strafprozessual wirksame Ermächtigungsgrundlage nicht zugänglich. Im Hinblick auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bedürfen hoheitliche Eingriffsmaßnahmen des Erlasses einer spezialgesetzlichen Regelung,²⁶³ wobei § 34 StGB einen allgemeinen Adressatenkreis fokussiert, ohne eine spezifische Einbeziehung von Hoheitsträgern deutlich zu machen. Deren Möglichkeit der Bezugnahme auf § 34 StGB folgt allein allgemeinen Grundsätzen.

9.4 Pflichtenkollision

Der Aspekt der Pflichtenkollision, der einen Ausschluss der Schuld zur Folge hat, kann bei dem Einsatz Verdeckter Ermittler ebenfalls nicht herangezogen werden. Die Verletzung eines Rechtsguts zur Abwendung der Bedrohung eines anderen kann angesichts des Erfordernisses eines einzig probaten, unabweisbar erforderlichen Mittels²⁶⁴ nicht gerechtfertigt sein. Die Verletzung von Handlungspflichten kann mit dem Hinweis auf Verfahrensziele und vorhandene Aufklärungsbestrebungen dann nicht gelingen, wenn inkriminierte Gegenstände auf dem Markt belassen ihr abstraktes Gefährdungspotenzial für die Allgemeinheit ungehindert entwickeln können. Dies muss selbstredend auch für die Fälle gelten, wenn im unteren Deliktsbereich tatbestandsrelevante Handlungen konzipiert werden, um den Kontakt mit dem Tatverdächtigen herzustellen oder während des Einsatzes begangen werden, um die Legende des Beamten aufrecht zu erhalten oder nicht zu gefährden.

9.5 Folgen für den Scheinkauf

Soweit das Ermittlungsziel die Durchführung eines Scheinkaufes beabsichtigt, besteht die Gefahr einer Strafbarkeit durch Unterlassen einer zur Sicherstellung inkriminierter Gegenstände geboten erscheinenden Handlung. Bei einem Scheinkauf beschränkt sich die Aufgabenstellung zwar primär darauf, Kontakt zu dem Tatverdächtigen zu erhalten, sein Vertrauen zu erlangen und mit dem Ziel des polizeilichen Zugriffs, Ort und Zeitpunkt der Übergabe eines inkriminierten Gegenstandes zu verabreden. Gründe für eine Legitimation von strafbaren Handlungen zum Aufbau und zur Unterhaltung der ausgewählten Legende bestehen nicht. Die Anstiftung des Beschuldigten bleibt für den eingesetzten Beamten straflos, da der auf den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges gerichtete Vorsatz fehlt²⁶⁵ bzw. in Ausübung seiner Verpflichtung zur Gewährleistung des Legalitätsprinzips handelt.

Fallbeispiele aus dem Bereich der Betäubungsmittel-, Waffen- und Falschgeldkriminalität dokumentieren, dass der Verdeckte Ermittler vor der Aufgabe stehen kann, zu entscheiden, ob weitere von dem Tatverdächtigen mitgeführte Gegenstände von ihm unmittelbar beschlagnahmt werden oder ob er im Hinblick auf das angestrebte Einsatzziel auf die unmittelbare Sicherstellung verzichtet, um den Aufklärungserfolg nicht zu gefährden.

Die Problemstellung resultiert aus dem regelmäßig anzutreffenden Täterverhalten, das darauf abzielt, durch eine Staffelung der Absatzmenge (Drogen, Waffen etc.) den Geschäftspartner zu testen und aus seinem Verhalten Rückschlüsse bezüglich dessen Integration in das kriminelle Milieu ziehen zu können. Dabei ist der sogenannte Vertrauenskauf fester Bestandteil des Kontaktes zwischen dem Tatverdächtigen und dem Verdeckten Ermittler zur Vorbereitung der Übergabe der angestrebten Menge (Betäubungsmittel etc.) bzw. der verabredeten Anzahl von Gegenständen (Waffen etc.). Im Rahmen dieser Kontakte ist der Fall denkbar, dass der Tatverdächtige eine größere Menge Betäubungsmittel oder eine größere Anzahl an Waffen mit sich führt, als zwischen den Beteiligten zur Übergabe verabredet wurde. In diesen Fällen kommt eine Strafbarkeit des Beamten durch Unterlassen in Betracht, wenn keine unmittelbare oder zeitnahe Sicherstellung des inkriminierten Gegenstandes erfolgt.

Voraussetzung für eine während des Einsatzes mögliche Beihilfe durch Unterlassen ist eine nach § 13 StGB gegebene Garantenstellung mit einer daraus abgeleiteten Handlungspflicht. Diese kann sich unter anderem aus der Verpflichtung zur Verteidigung bestimmter Rechtsgüter ergeben. Ob die öffentlich-rechtliche Pflichtenstellung von Polizeibeamten eine Garantenstellung für die durch Strafgesetze geschützten Rechtsgüter bewirkt, war in Rechtsprechung und Lehre zwar umstritten.²⁶⁶ Nach den Polizeigesetzen der Länder obliegt den Polizeibeamten aber ohnehin die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Sicherheit und Ordnung sind sowohl betroffen, wenn Rechtsgüter der Allgemeinheit gefährdet sind als auch bei der Verletzung von Individualrechtsgütern durch Straftaten.

Damit dient die öffentlich-rechtliche Pflicht des Polizeibeamten, Straftaten zu verhindern, zumindest auch dem Zweck, das von dem jeweiligen Straftatbestand geschützte Rechtsgut vor der ihm konkret drohenden Gefahr zu bewahren. Beide Schutzzwecke – Verhinderung oder Beseitigung normwidriger Zustände im Interesse der Allgemeinheit und Sicherung von Individualrechtsgütern im Interesse des Einzelnen – sind untrennbar miteinander verbunden. Die Aufgabe, den einzelnen Bürger vor Straftaten zu schützen, ist damit nicht nur Reflex- oder Nebenwirkung einer Berufspflicht anderen Inhalts, sondern sie ist wesentlicher Bestandteil der beruflichen Pflichten von Polizeibeamten. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Bürger Träger subjektiver Rechte gegen den Staat ist. Somit hat er einen Anspruch darauf, dass die Polizei zum Schutze seiner Rechtsgüter eingreift.

Da sich die Garantenstellung eines Polizeibeamten aus dessen Beruf herleitet, ergeben sich für seine Verpflichtung zur Verhinderung von Straftaten jedoch Einschränkungen: Grundsätzlich muss der Beamte nach seiner konkreten Dienstpflicht örtlich und sachlich für das geschützte Rechtsgut verantwortlich sein. Es reicht aus, wenn die Verhinderung einer konkreten Straftat, ungeachtet etwaiger Sonderzuständigkeiten anderer Beamter, allgemein in den Aufgabenbereich des Beamten fällt – ohne eines speziellen Auftrages zu bedürfen. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit eines verdeckt operierenden Beamten nebst seinem Führungsbeamten bedarf keiner Erörterung, beide sind uneingeschränkt zur Strafverfolgung berufen.

Die den Erfolg abwendende Handlung muss dem Beamten aber zumutbar gewesen sein.²⁶⁷ Dabei kommt es auf Nähe und Schwere der Gefahr und die Bedeutung des Rechtsguts an.²⁶⁸ Nicht zumutbar ist eine Handlung, mit der der Garant eigene, billigenswerte Interessen in erheblichem Umfang gefährden würde.²⁶⁹

Daher ist der von einigen Staatsanwaltschaften praktizierte sofortige Abbruch der verdeckten Ermittlungsmaßnahme nicht zwingend geboten, da die Sicherstellung nicht durch den Verdeckten Ermittler in persona erfolgen muss. Dieser ist – insbesondere unter dem Aspekt der Eigensicherung – nur zur Weitergabe der Informationen über den Besitz inkriminierter Güter verpflichtet um seiner Strafverfolgungspflicht Genüge zu tun.²⁷⁰ Damit wird seinem Interesse an einem umfassenden Eigenschutz hinreichend Rechnung getragen.

In den Fällen eines Scheinkaufes kann durch weitere taktische Maßnahmen, die ohnehin zum Zwecke der Sicherung des eingesetzten Beamten begleitend erfolgen sollten, räumlich abgesetzt die Sicherstellung bewirkt werden. Derartige Verfahrensweisen haben sich als geeignetes Mittel bewährt und haben regelmäßig einen besonderen – belastenden – Beweiswert zur Folge, da insbesondere die Behauptung einer unzulässigen Provokation durchgreifenden Bedenken begegnen wird. Im Hinblick auf die Anordnungskompetenz ist regelmäßig von Gefahr im Verzuge auszugehen.

Grundsätzlich ist zu differenzieren nach dem Deliktscharakter. Ist die Haupttat bereits beendet, scheidet deren Förderung durch Unterlassen aus. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Bereich der Betäubungsmitteldelikte und der unter Umständen erheblichen zeitlichen Diskrepanz zwischen Vollendung der Tat und deren Beendigung eröffnet aber für den Verdeckten Ermittler bzw. dessen Führungsbeamten die Möglichkeit der sukzessiven Beihilfe, wenn der Versuch des zeitnahen Zugriffs unterbleibt. Der frühzeitige Eintritt der Vollendung der Tat eröffnet eine unter Umständen erhebliche Zeitspanne bis zur Beendigung der Tat, die erst mit dem Absatzgeschäft und dem Erhalt der verabredeten Gegenleistung erfolgt. Die bloße Zurückstellung der Sicherstellung steht dem Vorwurf der Förderung der Haupttat, einer rechtswidrigen Beihilfe durch Unterlassen, aus den genannten Gründen entgegen.

Vergleichbar ist die Rechtslage bei den sonstigen Tatbeständen, für deren Ratio die Abwehr abstrakter Gefahren Anlass für die Normsetzung bot. Dies gilt insbesondere für den illegalen Waffenhandel und den Umgang mit Sprengstoffen und sonstigen allgemeingefährlichen Gegenständen.

Die durch eine im Ergebnis unterbleibende Sicherstellung und die damit eintretende aus dem Tatgegenstand resultierende Gefährdung begründet hingegen die mögliche Strafbarkeit mangels entsprechender rechtfertigender gesetzlicher Grundlage, wenn keine sonstigen Exkulpationsgründe vorliegen.

9.6 Einsatzbedingte Straftaten

Nachdem die gesetzliche Regelung keine Exkulpationsklausel zu der Verhinderung einer möglichen Strafbarkeit der Beamten in Zusammenhang mit Begehungsdelikten enthielt, entstand eine Diskussion²⁷¹ über milieutypische bzw. einsatzbedingte Straftaten, die das Risiko einer Strafbarkeit des Beamten enthalten.²⁷² Dabei handelt es sich um Handlungsmuster, die nicht unter dem Aspekt der Tataufklärung entwickelt werden, sondern während eines Einsatzes notwendig erscheinen mögen und strafrechtliche Relevanz besitzen und primär der Aufrechterhaltung einer Legende dienen.

Dabei können die von Krey²⁷³ in dessen Gutachten geschilderten Fallbeispiele, die keinerlei Bezug zur Einsatzrealität aufweisen, vernachlässigt werden. Seine Überlegungen zu der möglichen Strafbarkeit der Beamten orientieren sich an fiktiven Fallkonstellationen aus dem Rotlicht-Milieu und negieren damit die Vielschichtigkeit der angesichts des Deliktskataloges des § 110a StPO auftretenden Täterpersönlichkeiten und den jeweiligen – faktisch relevanten – Begleitumständen.

Mit Ausnahme des Deliktes des Menschenhandels zur sexuellen Ausbeutung sind sämtliche Tatbestände nicht mit dem von Krey postulierten Automatismus dem Nachtleben und seinen Begleiterscheinungen zuzuordnen und verlangen nicht zwingend ein entsprechendes deliktisches Verhalten des eingesetzten Beamten. Die von den Befürwortern einer ergänzenden Gesetzgebung genannten Keuschheitsproben²⁷⁴ können nicht Gegenstand einer exkulpierenden Norm sein, da eine generalklauselartige Beschreibung eines spezifischen Rechtfertigungsgrundes ausgeschlossen erscheinen muss.

Die Begehung einsatz- bzw. milieubedingter Straftaten durch Verdeckte Ermittler wurde lange Zeit allein auf Grundlage des § 34 StGB für zulässig erachtet.²⁷⁵ Dabei geht es aber über die unmittelbar betroffenen Güter hinaus auch immer um die Frage, „welchen Schaden die Autorität des Rechts und die Rechtstreue der Bevölkerung nehmen, wenn der Rechtsstaat selbst sich illegaler Mittel bedient. Allein allgemeine Strafverfolgungsinteressen und -gründe vermögen die Voraussetzungen des § 34 StGB nicht zu erfüllen.“²⁷⁶ Eingriffe in die Rechte Dritter sind daher nur nach den Vorschriften der Strafprozessordnung möglich.²⁷⁷ § 34 StGB vermag insofern keine Rechtsgrundlage zu bieten und kann auch nicht als Generalermächtigung zur Begehung von Straftaten zu den in § 110c Satz 3 StPO genannten Befugnissen nach „anderen Rechtsvorschriften“ herangezogen werden.²⁷⁸

Im Übrigen können im Rechtsstaat Strafverfolgungsbehörden und Täter nicht mit identischen Methoden operieren, ohne die Grenzen zwischen Legalität und Illegalität aufzugeben. Im Gegenzug muss vermieden werden, dass staatliche Organe die Möglichkeit verlieren, im Bereich der Organisierten Kriminalität Deliktsbereiche operativ aufklären, weil das Risiko der Strafbarkeit der beteiligten Beamten überwiegt. Unabhängig von den Fallkonstellationen bei den kurzfristig orientierten Einsätzen im Rahmen von Scheinkäufen muss bei der Evaluierung eines Bedürfnisses nach einer Gesetzesergänzung den mit den eigentlich vom Gesetzgeber angestrebten langfristigen Einsatzkonzepten verbundenen Risiken hinreichend Rechnung getragen werden.

Die Anwendbarkeit des § 34 StGB auf die staatlich gesteuerte oder gebilligte Deliktsbegehung oder -beteiligung durch Verdeckte Ermittler, Vertrauens- und Kontaktpersonen („V-Leute“) muss aber als Ultima Ratio bei der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität angesehen werden.²⁷⁹

Unzweifelhaft muss eine Berufung auf § 34 StGB unbeschränkt möglich sein, wenn Verdeckte Ermittler in Ausübung ihrer Tätigkeit in eine besondere Notstandssituation geraten. Gegenstand dieser Rechtfertigungssituation sind aber die Eigeninteressen des Beamten, dem bei Wahrnehmung seiner Handlungspflichten gegebenenfalls Sanktionen durch den/die Tatverdächtigen (unmittelbar) drohen. Angesichts der Möglichkeit, durch sonstige taktische Maßnahmen bedingt, den Aufklärungserfolg zu gewährleisten, ohne den Beamten in die Gefahr einer Gesundheitsverletzung zu bringen, genießen dessen Interessen Präferenz gegenüber der grundsätzlichen Verpflichtung zum unmittelbaren Einschreiten.

Etwas anderes muss aber gelten, wenn nicht (repressive) Strafverfolgungsinteressen – und nur im Hinblick auf diese sind die prozessualen Eingriffsbefugnisse mit der Folge einer weitergehenden Eingriffssperre konzipiert –, sondern Zwecke der Gefahrenabwendung im Vordergrund stehen. Bei einer solchen „Prädominanz der Prävention“ ist bis zum Erlass spezieller gesetzlicher Regelungen jedenfalls prinzipiell auch § 34 StGB anwendbar.²⁸⁰ Soll der Rechtsstaat nicht selbst ins Zwielicht geraten, so müssen einer Rechtfertigung nach § 34 StGB aber enge Grenzen gesetzt sein.²⁸¹ Sie setzt einerseits das Bestehen schwerer und schwerster Gefahren im sozialen Raum voraus, denen wegen des bestehenden Ermittlungsnotstands nur noch mit unorthodoxen Mitteln beizukommen ist und sie kommt andererseits nur bei Taten in Betracht, die im Vergleich dazu nach Art und Schwere nicht ins Gewicht fallen und deshalb eine Irritation des allgemeinen Rechtsbewusstseins nicht besorgen lassen.²⁸²

Im Ergebnis vermag § 34 StGB keinen probaten Rechtfertigungsgrund für Straftaten eines Verdeckten Ermittlers im unmittelbaren Zusammenhang mit seiner dienstlichen Tätigkeit darzustellen und scheidet grundsätzlich für eine Exkulpation des Beamten aus; dem Beamten verbleibt aber die Möglichkeit der Inanspruchnahme der allgemein geltenden Rechtfertigungsgründe.²⁸³ Nur in Ausnahmefällen kann § 34 StGB zur Rechtfertigung herangezogen werden.²⁸⁴

Ist eine Tätergruppierung Gegenstand der Ermittlungen, deren deliktisches Betätigungsfeld und die Bestimmung des Ausmaßes der individuellen Verantwortlichkeit nur durch eine langfristige Infiltration aufklärbar erscheint, kann durch die intensivere Form des Kontaktes zwischen dem Verdeckten Ermittler und den Tatverdächtigen das Risiko entstehen, dass der Beamte sowohl zur Aufrechterhaltung der Legende als auch zur Ermittlung der Einzeltaten und der daran Beteiligten in die Gefahr gerät, an Straftaten teilnehmen zu müssen. Daher verbieten sich Einsätze, die per se das Risiko bergen, durch die ausgeübte Funktion in die Gefahr zu geraten, Individualrechtsgüter zu tangieren.

Um der Gefahr der Strafbarkeit der eingesetzten Beamten in diesem Bereich zu begegnen, beantragte der Freistaat Bayern im Mai 1994 eine Ergänzung des Gesetzes zur Bekämpfung des Illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKGErgG). Dieser sollte dem Verdeckten Ermittler die Möglichkeit geben,²⁸⁵ zur Tarnung seines Einsatzes, Straftaten begehen zu dürfen. Der Antrag lautete:

„Andere Handlungen sind zulässig, wenn sie zur Sicherung des Einsatzes unerlässlich sind und bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter, das Interesse an dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers das beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegt; in die Rechte unbeteiligter Privatpersonen darf durch eine solche Handlung nicht eingegriffen werden. Andere Vorschriften, die die Rechtswidrigkeit einer Tat ausschließen, bleiben unberührt.“

In einer gemeinsamen Gesetzesinitiative zur Verbesserung des strafrechtlichen Instrumentariums legten die Freistaaten Bayern und Thüringen am 27.11.2001²⁸⁶ im Rahmen der Erörterung des Gesetzes zur Bekämpfung des Terrorismus und der Organisierten Kriminalität einen gemeinsamen Entwurf vor, der unter anderem auch eine Ergänzung des § 110a Abs. 3 StPO enthielt. Anlass dafür war, dass die Bundesregierung in Folge der Ereignisse des 11. September 2001 in New York am 7. November 2001 zwar den Entwurf eines Terrorismusbekämpfungsgesetzes vorlegte,²⁸⁷ der aber keine notwendig erscheinenden Regelungen zur Änderung der Strafprozessordnung enthielt.

Der Gesetzesantrag der Freistaaten Bayern und Thüringen war inhaltsgleich mit dem Entwurf aus dem Jahre 1994 und wurde damit begründet,²⁸⁸ dass allein die Befugnis zur Herstellung und Verwendung von Urkunden, die inhaltlich der benutzten Legende entsprechen, vielfach nicht ausreichen. Als Beispiel nannte der Entwurf die Teilnahme am illegalen Glücksspiel oder deliktstypische Ermittlungshandlungen im Bereich der Hehlereihandlungen.²⁸⁹ Tatsächlich stellt sich insbesondere bei Infiltrationseinsätzen, die eine möglichst umfassende und lückenlose Ermittlung der Tat/Taten und der Tatbeteiligten zum Gegenstand haben, die Frage, ob eine limitierte Ermächtigung des Verdeckten Ermittlers für den Gebrauch unechter oder verfälschter Urkunden ausreichend erscheinen kann. Insbesondere vor dem Hintergrund der angestrebten wirksamen Bekämpfung der Organisierten Kriminalität bestehen erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit des Instruments, wenn die Tätigkeit des Beamten auf die passive Zeugentätigkeit beschränkt und somit der Umfang der Informationsgewinnung im Regelfall reduziert bleiben wird. Dies wäre gerade dann der Fall, wenn die Tätigkeit eines Verdeckten Ermittlers nur auf die Durchführung von Scheingeschäften beschränkt bliebe. Zudem wäre ein Verlust der Waffengleichheit notwendige Folge einer restriktiven Selbstbindung der Strafverfolgungsbehörden. In der Diskussion um die Berechtigung zur Begehung von Straftaten erscheint daher eine differenzierende Betrachtungsweise geboten, um den unterschiedlichen Fallgestaltungen Rechnung tragen zu können.

Eine tragfähige Argumentation ist einer Äußerung des Gesetzgebers zu Geldwäschehandlungen unter Beteiligung der Strafverfolgungsbehörden zu entnehmen. Zu einer Ergänzung des § 261 StGB aufgefordert, um zur Ermöglichung verdeckter Ermittlungsmaßnahmen zur Ermittlung von Hintermännern oder zur Gewinnung weiterführender Ermittlungsansätze und der daraus resultierenden Notwendigkeit verdächtige Finanztransaktionen durchzuführen, nahm der Gesetzgeber ablehnend Stellung, da eine teleologische Auslegung der Vorschrift, auch unter Berücksichtigung der Zielsetzung des OrgKG, de lege lata zu dem Ergebnis führt, dass Handlungen, die der Strafverfolgung dienen, außerhalb des Schutzzwecks der Strafnorm des § 261 StGB liegen.²⁹⁰ Im Hinblick auf diese an der Ratio der Norm orientierte Betrachtungsweise scheidet auch eine Strafbarkeit im Auftrag der Strafverfolgungsbehörden handelnder V-Personen bei der Verwendung bemakelter Vermögenswerte aus. Deren Einsatz dient der Identifikation des Zusammenhanges zwischen dem bemakelten Gegenstand und dem Vortäter, so dass die durch § 261 StGB geschützten Interessen der Rechtsordnung nicht beeinträchtigt werden.

Die den Strafverfolgungsbehörden übertragene Verpflichtung zur Erforschung der materiellen Wahrheit verliert tatsächlich an Effektivität, wenn die Teilnahme eines Verdeckten Ermittlers am illegalen Glücksspiel zur Ermittlung der Organisatoren daran scheitern muss, dass in Gestalt des § 285 StGB bereits die Teilnahme eine selbstständige Strafbarkeit des Beamten zu begründen vermag, alternativ aber auch andere Untersuchungshandlungen aufgrund des Täterverhaltens scheitern müssen.

Dient die Teilnahme der Ermittlung der strafrechtlich Verantwortlichen, wird im Einzelfall die Strafbarkeit des Beamten dadurch gehindert, dass die Zielrichtung der materiell-rechtlichen Norm nicht erfüllt wird. Insofern muss die Ratio einzelner Tatbestände bemüht werden, die zum Beispiel im Bereich der Geldwäschedelikte die Annahme inkriminierter Gegenstände und deren Weiterleitung gestattet. Insofern kommen aber nur Tatbestände in Betracht, die dem Schutz der Allgemeinheit dienende Rechtsgüter betreffen, ohne eine gegenwärtige abstrakte Gefahr für Individualrechtsgüter herbeizuführen.

Diese Argumentation lässt sich auch auf die in den Gesetzgebungsentwürfen von Bayern und Thüringen erwähnten Fälle übertragen. Die Strafbarkeit der Teilnahme am illegalen Glücksspiel verfolgt eine gesetzgeberische Intention, nämlich den Schutz des Einzelnen vor der Gefährdung seines Vermögens, die durch den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers nicht negativ tangiert wird. Vielmehr wird der mit dem Verbot beabsichtigte Schutz der Allgemeinheit und des Individuums durch den Einsatz im Einzelfall gewährleistet. Die Aufklärung der Tat dient der Umsetzung des kodifikatorischen Ziels, ohne die Reputation des Rechtsstaats in Frage zu stellen. Eines Rückgriffes auf die Bestimmungen zum rechtfertigenden Notstand, der Notwehr bzw. der Nothilfe bedarf es daher nicht.²⁹¹

9.7 Strafbarkeit wegen Strafvereitelung im Amt

Da der eingesetzte Beamte von seiner allgemeinen Strafverfolgungspflicht nicht befreit ist, besteht ferner die Gefahr der Strafbarkeit, wenn erlangte tatbestandsrelevante Informationen nicht unverzüglich der Staatsanwaltschaft zur Entscheidung über die weitere Verfahrensweise mitgeteilt werden. In den Fällen des Scheinkaufs kommt zudem die mögliche tateinheitliche Begehung einer Beihilfe durch Unterlassen und einer Handlung nach § 258a StGB in Betracht.

Der Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens gewährt der Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Erforschung der Wahrheit ein taktisches Handlungsermessen,²⁹² das allein durch den Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit und Nachdrücklichkeit begrenzt wird.²⁹³ Zur Tarnung des Ermittlungsverfahrens ist dann regelmäßig die Möglichkeit einer Zurückstellung des Zugriffes zu prüfen, um die Erreichung des eigentlichen Aufklärungsziels nicht in Frage zu stellen.²⁹⁴ Mit der Zurückstellung kann aber nur ein zeitlicher Aufschub verbunden sein und kein Unterlassen der möglichen, aber auch erforderlichen Bemühungen um Sicherstellung inkriminierter Gegenstände. Die der Staatsanwaltschaft übertragene Aufklärungspflicht hat zur Folge, dass es den Ermittlungsbehörden aufgrund des ihnen im Rahmen des Legalitätsprinzips übertragenen Gestaltungsspielraumes vorbehalten sein muss, den Zeitpunkt des Einschreitens zu bestimmen.²⁹⁵ Bei einer akuten, im Einzelfall schwerwiegenden Gefährdung von Individualrechtsgütern kann der den Strafverfolgungsbehörden übertragene Ermessensspielraum eine Reduktion auf Null erfahren und eine sofortige Handlungspflicht auslösen.

Um den Interessen der Ermittlungsbehörden an einer Aufklärung von Straftaten, die der Organisierten Kriminalität zuzuschreiben sind, gerecht werden zu können, erscheint eine differenzierende Betrachtungsweise hinsichtlich der konkreten Verwendung der erlangten verdachtsbegründenden Informationen geboten. Dabei orientiert sich der von Nack²⁹⁶ entwickelte Lösungsansatz hinsichtlich der Strafverfolgungspflicht an dem Gesichtspunkt der Katalogtaten:

„Erlangt der Verdeckte Ermittler anlässlich der fallbezogenen Ermittlungen Erkenntnisse über Straftaten (einer anderen prozessualen Tat), die keine Katalogtaten sind, so gerät seine allgemeine Strafverfolgungspflicht als Polizeibeamter in Widerstreit zu der Verwendungsregelung des § 110e StPO a.F. Dieser Widerstreit ist differenzierend zu lösen: Soweit ein Sachzusammenhang besteht, darf und muss er – auf der Grundlage der bestehenden Zustimmung – ermitteln; es kann auch ausreichen, dass er seine Dienststelle bzw. die Staatsanwaltschaft unterrichtet und diesen die weitere Strafverfolgung überlässt. Besteht kein Zusammenhang, so wird die Strafverfolgungspflicht jedenfalls eine Unterrichtung der Staatsanwaltschaft notwendig machen, vor allem in dem Fall, dass der Verdeckte Ermittler selbst unmittelbarer Tatzeuge einer Straftat wird (etwa einer gefährlichen Körperverletzung).“

Insbesondere vor dem Hintergrund der angestrebten wirksamen Bekämpfung der Organisierten Kriminalität bestehen Zweifel an der Wirksamkeit des Instrumentes, wenn die Tätigkeit des eingesetzten Beamten allein durch ihm bekannt werdende Straftaten, die dem unteren oder mittleren Deliktskreis zuzuordnen sind, ihre Beendigung erfahren müsste.

Dies hat für die sogenannten Infiltrationseinsätze, die durch eine langfristige Einsatzdauer gekennzeichnet sind und eine umfassende und lückenlose Ermittlung der Taten und der Tatbeteiligten sowie der vermuteten personellen Strukturen zum Ziel haben, zur Folge, dass eine unmittelbare Reaktion der Ermittlungsbehörden regelmäßig nur in den Fallkonstellationen erfolgen kann, die dem Katalog des § 138 StGB entsprechen bzw. dem Rechtsgedanken des § 138 Abs. 1 Nr. 8 StGB folgend, eine ebenbürtige Gefährlichkeit des inkriminierten Gegenstandes aufweisen. Dies ist sowohl in den Fällen des unerlaubten Waffenbesitzes sowie den Betäubungsmittelstraftaten und vergleichbaren Strafnormen zu bejahen. Die in diesen Deliktsbereichen zu konstatierende abstrakte Fremdgefährdung löst ausnahmslos eine Handlungs- bzw. Mitteilungspflicht der Kenntnis erlangenden Beamten aus. In den übrigen Fällen, die ein sofortiges Einschreiten nicht verlangen, genügt die unverzügliche Weitergabe der notwendigen Informationen durch den Führungsbeamten des eingesetzten Verdeckten Ermittlers an die zuständige Dienststelle bzw. die mit den Ermittlungen betraute Staatsanwaltschaft.

9.8 Legalitätsprinzip als Rechtfertigungsgrund

In der Praxis wird häufig die Meinung vertreten, dass das Legalitätsprinzip ebenfalls die Ermächtigung zur Begehung von Straftaten enthält bzw. in den Fällen drohender Strafbarkeit durch Unterlassen einen Rechtfertigungsgrund darstellt. Dabei wird auch die Konzeption des Ermittlungsverfahrens als Begründung für die Zurückstellung notwendiger Untersuchungshandlungen und Sicherstellungsmaßnahmen herangezogen. Die den Strafverfolgungsbehörden zuerkannte Garantenstellung und der bestehende Strafverfolgungszwang stehen aber einer Anerkennung des Legalitätsprinzips als einem weiteren Rechtfertigungsgrund entgegen. Zwar kann dessen Realisierung und Normbetrachtung im Rahmen einer teleologischen Reduktion zur Folge haben, dass eine Strafbarkeit entfällt. Dabei werden die Grenzen staatlichen Handelns aber durch Charakter und Qualität des bedrohten Rechtsguts sowie durch strafprozessuale Grundprinzipien bestimmt. Dem Legalitätsprinzip kommt allein hinsichtlich der Verfahrenskonzeption durch die Strafverfolgungsbehörden bei dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers Bedeutung zu, aber nicht mit dem Inhalt eines Rechtfertigungsgrundes.

9.9 Staatsschutzbereich

Besondere Konfliktsituationen sind Einsätzen im Bereich des Staatsschutzes immanent. Dabei können bereits im Zuge der Legendierung des Beamten erhebliche Kollisionen mit Straftatbeständen auftreten, wenn z.B. die Nutzung verfassungsfeindlicher Symbole unabdingbar im Raume steht. Angesichts des gegenüber dem Einsatz einer Vertrauenspersonen erhöhten Beweiswerts eines Verdeckten Ermittlers begibt sich der Staat aber eines bedeutenden Beweismittels, wenn auf derartige Einsätze verzichtet wird, obwohl die Begehung schwerwiegender Straftaten zu besorgen ist. Dabei können die in der Rechtsprechung für den Bereich der sonstigen schweren Kriminalität entwickelten Grundsätze herangezogen werden, die insbesondere eine Beteiligung an der Begehung von Straftaten, die eine Verletzung individueller Rechtsgüter beinhalten, ausschließen. In den sonstigen Fällen führt der Aspekt der teleologischen Reduktion der Ratio einer in Betracht zu ziehenden Strafnorm zu einer validen Aussage über die legalen Möglichkeiten der Einsatzkonzeption. Im Übrigen bewegt sich der Beamte ständig in einem Spannungsfeld zwischen dem noch durch das Primärziel, Realisierung des Legalitätsprinzips, erlaubten Infiltration und dem Verbot der Beteiligung an Straftaten zu Lasten Dritter.

237Anlage D zur RiStBV, Abschnitt II. Rn. 2.6.

238Vgl. BGHSt 41, 42.

239Vgl. BVerfG 21.11.2002, 2 BvR 2202/01; BGHSt. 38, 388.

240BT-Drs. 12/2720, S. 47; BeckOK-Hegmann, StPO, 110c Rn. 4.

241KK-Nack, § 110c Rn. 2; BeckOK, a.a.O., Rn. 7.

242BeckOK-Hegmann, § 110c, Rn. 7 m.w.Nachw., KK-Nack, § 110c Rn. 6.

243Vgl. BVerfG 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 21.11.2002 – 2 BvR 2202/01.

244BVerfGE 71, 108; BVerfGE 73, 206; BVerfGE 75, 329; BVerfGE 78, 374.

245Vgl. BVerfGE 64, 389; BVerfGE 85, 69.

246Vgl. BVerfGE 75, 329; BVerfGE 78, 374; BVerfGE 95, 96.

247Vgl. BVerfGE 96, 68.

248Vgl. BVerfGE a.a.O.

249Vgl. BGHSt 5, 225; BGHSt 12, 277; BGHSt 38, 388.

250Vgl. BVerfGE 64, 389.

251Vgl. BVerfGE 73, 206; BVerfGE 92, 1.

252Vgl. BGHSt 38, 388 [389].

253LR-Hirsch, § 34 Rn. 1.

254Fischer, § 34 Rn. 3.

255Ebenda.

256Vgl. BGHSt 5, 373, BGHSt 26, 179.

257Krey e.a., Rn. 592.

258Krey e.a., Rn. 475 ff.

259SS-Perron, § 34 Rn. 5.

260Vgl. Fischer, § 34 Rn. 4.

261LR- Hirsch, § 34 Rn. 9 m.w.Nachw.

262Vgl. LR-Hirsch, Rn. 2.

263Vgl. LR-Hirsch, Rn. 9.

264Vgl. Fischer, vor § 32 Rn. 15.

265KK-Senge, vor § 48 Rn. 92.

266Vgl. Rudolphi, 336 (337).

267Fischer, § 13 Rn. 44.

268Ebenda.

269Vgl. Fischer, a.a.O., m.w. Nachw.

270KK-Nack, § 110c, Rn. 7.

271Vgl. Koriath, 370.

272Vgl. Lesch, 94.

273Krey, Rn. 80 ff.

274Vgl. Eisenberg, 1039.

275Vgl. Eisenberg, a.a.O., Hilger, 525 Fn. 161, Meyer-Goßner § 110c Rn. 4, Krey u.a , a.a.O., Rn. 555 ff., Lesch, 94, KK-Nack, § 110c Rn. 6, Schwarzburg, 473, Soiné NStZ 03, 229.

276SS-Perron, § 34 Rn. 41 c.

277Ebenda.

278Ebenda.

279SS-Perron, § 34, Rn. 41 c.

280Vgl. München NJW 72, 2275 m. Anm. Otto NJW 73, 668.

281Entgegen Krey u.a., Rn. 580.

282Vgl. Evers NJW 87, 156, Bericht des Arbeitskreises II der Innenministerkonferenz StV 84, 350; Krey u.a., Rn. 555 ff.

283Vgl. Schwarzburg, 469.

284Ebenda.

285BR-Drs. 494/94.

286BR-Drs. 1014/01.

287BR-Drs. 920/01.

288A.a.O., 16.

289Ebenda.

290BT-Drs. 13/8651.

291Entgegen Krey u.a. Rn. 448.

292LR-Erb, § 160 Rn. 36 m.w.Nachw.

293LR-Erb, a.a.O., Rn. 37.

294Vgl. Meyer-Goßner, § 152 Rn. 6.

295Vgl. Meyer-Goßner, § 161 Rn. 6.

296KK-Nack, § 110c, Rn. 25.

10 Cold Case-Ermittlungen

Mit diesem im anglo-amerikanischen Rechtsraum entwickelten Begriff werden Ermittlungen in Verfahren der Schwerkriminalität bezeichnet, die nach einer Ermittlungsdauer von einem Jahr ergebnislos geblieben sind. Dabei können die Gründe für die mangelnde Tataufklärung bzw. Täterermittlung unterschiedlicher Natur sein. Grundsätzlich werden Cold Case Investigations von Spezialeinheiten übernommen, die sämtliche Möglichkeiten der forensischen Beweisführung nutzen.

In Deutschland wird damit der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers primär in den Fällen von Tötungshandlungen bezeichnet, in denen ebenfalls nach längerer Ermittlungsdauer kein hinreichender Tatverdacht begründet werden konnte und der Einsatz eines oder mehrerer Beamter im nahen Umfeld eines oder mehrerer Tatverdächtiger als Ultima Ratio-Lösung in Betracht kommt, um eine selbstbelastende Äußerung des Tatverdächtigen zu erlangen. Die dabei auftretenden rechtlichen Probleme resultieren aus der möglichen Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze, insbesondere der Selbstbelastungsfreiheit.

10.1 Der Einsatz von V-Leuten

In einem wegen des Verdachts des gemeinschaftlichen Mordes geführten Strafverfahrens gegen zwei Tatverdächtige hielt der Einsatz von zwei Vertrauenspersonen zur Erlangung von belastenden Äußerungen revisionsrechtlicher Kontrolle Stand.²⁹⁷

Dabei war zu prüfen, ob in entsprechender Anwendung des § 252 StPO ein Verwertungsverbot besteht, wenn die Vertrauensperson von den Ermittlungsbehörden gezielt auf Beschuldigte und deren Umfeld angesetzt werden und damit auch für die Ermittlungsbehörden erkennbar Personen betroffen sind, die sich später auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen können. Der Einsatz von privaten Kontaktpersonen oder V-Leuten mit dem Ziel, zur Aufklärung eines Mordes Beweise zu gewinnen, ist zulässig.²⁹⁸

Dabei ging der Senat unter Bezugnahme auf die Vorschriften der § 110a ff. StPO davon aus, dass verdeckte Ermittlungen im Interesse der Aufklärung schwerer Straftaten gerechtfertigt sind. Das getarnte Vorgehen von Verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen, das auf der Initiative der Strafverfolgungsbehörden beruht, ist kein Umstand, der für sich allein die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens begründet. Weder rechtsstaatliche Grundsätze noch Bestimmungen der Strafprozessordnung schließen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für Betroffene (Verdächtige oder Zeugen) nicht als von der Polizei gesteuertes Handeln erkennbar ist. Der zulässige Einsatz von V-Leuten ist gerade durch Heimlichkeit geprägt, wobei die polizeiliche Steuerung nicht erkennbar wird.²⁹⁹

Nach Auffassung des Senats verbieten weder allgemeine Rechts- oder Verfassungsgrundsätze die Verwertung der erlangen Erkenntnisse. Dabei ist die Strafprozessordnung als Ausdruck der verfassungsmäßigen Ordnung anzusehen, wobei die Bindung an das Gesetz gebietet, konkrete Einzelfragen nur mit äußerster Zurückhaltung durch Anwendung allgemeiner Verfassungsgrundsätze zu beantworten. Dabei machte der Senat deutlich, dass begrifflich unscharfe Verfassungsprinzipien, z.B. das Rechtsstaatsprinzip und das Prinzip der Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, eine ungebundene Ausfüllung prozessualer Regelungen ermöglicht. Der Senat verneinte auch die Ableitung eines konkreten Beweisverwertungsverbotes aus dem Begriff des fairen Verfahrens als einem aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Gebot.³⁰⁰ Vielmehr ergibt sich die Zulässigkeit des Beweises aus der Berechtigung des Einsatzes von V-Leuten. Ferner machte der Senat deutlich, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung der verdeckten Ermittlungen mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 15.07.1992 bewusst auf die Implementierung eines weiteren Beweisverwertungsverbotes verzichtet hat und somit auch Äußerungen von Angehörigen eines Tatverdächtigen außerhalb von förmlichen Vernehmungen verwertbar sind.

Dabei sah der Senat auch keine Veranlassung, ein Beweisverwertungsverbot auf außerhalb der Grundsätze der Strafprozessordnung liegende allgemeine Prinzipien zu stützen. Bei der Beurteilung ist zu beachten, dass ein Beweismittelverwertungsverbot einen der wesentlichen Grundsätze im Strafverfahren einschränkt, nämlich den, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amtswegen auf alle Tatsachen und Beweismittel, die von Bedeutung sind, zu erstrecken hat.³⁰¹ Entsprechend entschied das Bundesverfassungsgericht, dass kein Rechtssatz mit dem Inhalt besteht, dass die Verwertung der im Fall einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung gewonnenen Beweise stets unzulässig sei³⁰² Damit wurden im Ergebnis auch Äußerungen von Angehörigen der Angeklagten, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen, für verwertbar erklärt.³⁰³

Ferner machte der Senat deutlich, dass im Rahmen verdeckter Ermittlungen grundsätzliche keine vernehmungsähnliche Situation gegeben ist. Zum Begriff der Vernehmung gehört, dass der Vernehmende dem Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (z.B. als Polizei- oder Zollbeamter, als Staatsanwalt oder Richter) und in dieser Eigenschaft von ihm Auskunft verlangt.³⁰⁴ Das ist bei V-Leuten nicht der Fall, auch wenn sie von den Ermittlungsbehörden gezielt auf Tatverdächtige und deren Umfeld angesetzt werden. Äußerungen von Zeugen außerhalb einer förmlichen Vernehmung werden von § 252 StPO nicht erfasst.³⁰⁵

Der Einsatz von V-Leuten begegnet aber ebenfalls aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Grenzen.³⁰⁶ Zwar entsteht grundsätzlich kein Beweisverwertungsverbot, wenn Ermittlungsbehörden eine Privatperson veranlassen, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen. Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen³⁰⁷ liegt kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozessordnung vor, wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger Erfolg versprechend und wesentlich erschwert gewesen wäre. In diesem Vorgehen liegt auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozessordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze.

Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich jedoch, dass diese Leitsätze trotz ihrer allgemein gehaltenen Formulierung ausschließlich den Umstand einer rechtlichen Bewertung unterziehen, dass ein Tatverdächtiger auf staatliche Veranlassung durch eine Privatperson ohne Offenlegung des staatlichen Ermittlungsauftrages ausgeforscht wird. Dieses Verhalten stellt, für sich genommen, weder einen Verstoß gegen die Belehrungspflichten der §§ 163a, 136 Abs. 1 StPO noch eine Täuschung im Sinne der unmittelbar oder entsprechend angewendeten Vorschriften der §§ 163a, 136a Abs. 1 StPO dar. Auch ein Verstoß gegen den Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare scheidet aus.³⁰⁸

Wenn zur Heimlichkeit der Ausforschung aber weitere Umstände hinzutreten, die die Freiheit des Beschuldigten, sich über seine Tat zu äußern, zusätzlich beeinträchtigen, kommt ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens und die daraus abzuleitenden Grenzen in Betracht.³⁰⁹ § 136a StPO stellt die prozessrechtliche Ausformung des Leitgedankens der Rechtsstaatlichkeit dar, unter dem nach Art. 20 Abs. 3 GG das gesamte Strafverfahren steht.³¹⁰ Die Norm richtet sich daher grundsätzlich an staatliche Organe, denen jede Beeinflussung der Willensentschließung oder -betätigung des Beschuldigten durch Zwang oder vergleichbar schwere Eingriffe untersagt ist. Verstöße gegen die genannten Verbote ziehen gemäß § 136a Abs. 3 StPO ein Verwertungsverbot nach sich. Da Privatpersonen in keiner vergleichbaren Pflichtenstellung wie Ermittlungsbehörden stehen, unterliegen die von diesen Personen mit Mitteln des § 136a Abs. 1 StPO gewonnenen Angaben regelmäßig keinem Verwertungsverbot.

Jedoch gebietet es der Schutzzweck des § 136a StPO, in entsprechender Anwendung der Norm, ein Verwertungsverbot dann anzunehmen, wenn sich staatliche Behörden die in § 136a Abs. 1 und 2 StPO umschriebenen Verhaltensweisen Privater zurechnen lassen müssen. Eine solche – auf Ausnahmefälle beschränkte – Zurechnung kann sich sowohl aus der Art des Zusammenwirkens zwischen den Ermittlungsbehörden und der Privatperson ergeben als auch aus den Umständen, unter denen die Privatperson zu beweiserheblichen Angaben eines Tatverdächtigen gelangt. Eine solche Zurechnung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Kontakt unter den besonderen Bedingungen der Untersuchungshaft erfolgt. Wenn dem Beschuldigten durch den engen Kontakt mit der V-Person die Möglichkeit genommen wird, sich dessen Einflussnahme zu entziehen, kommt ein Beweisverwertungsverbot in Betracht.³¹¹ Die in § 136a StPO bezeichneten Konstellationen sind nicht abschließender Natur und stehen nur exemplarisch für die möglichen Varianten einer verbotenen Beweismittelgewinnung.³¹²

10.2 Einsatz eines Verdeckten Ermittlers

Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ist auch dann zulässig, wenn der Beschuldigte bereits von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat. Einer förmlichen Vernehmung bedarf es insofern nicht. Wahrnehmungen, die während des Kontakts mit dem Beschuldigten gemacht werden, sind ebenso verwertbar wie dessen Äußerungen, die aufgrund eines entstandenen Vertrauensverhältnisses gemacht werden.³¹³ Solange der Verdeckte Ermittler den Beschuldigten nicht zu selbstbelastenden Äußerungen drängt oder ihm solche nicht in anderer Weise – insbesondere durch gezielte Befragungen – entlockt, dürfen diese verwertet werden.

In diesem Fall liegt kein Verstoß gegen §§ 163a, 136a StPO vor. Der Begriff der Vernehmung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Vernehmende der Auskunftsperson in erkennbarer amtlicher Funktion entgegentritt und eine Auskunft verlangt.³¹⁴ Die verdeckte Befragung entspricht auch nicht den in § 136a StPO formulierten Verwertungsverboten, da die Freiheit der Willensentschließung unangetastet bleibt.³¹⁵ Gegenstand des Schutzes des Nemo tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes. Die Unverwertbarkeit der geständigen Aussage des Beschuldigten ergibt sich hingegen aus dem Verstoß gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen Überführung beizutragen.³¹⁶ Die Selbstbelastungsfreiheit zählt zu den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens und gehört zu dem Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren.³¹⁷ Dem Beschuldigten steht es danach frei, sich zum Tatvorwurf zu äußern oder von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen. Er darf nicht gezwungen werden, aktiv an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken.³¹⁸ Dieser Grundsatz gilt unabhängig von der Schwere des Tatvorwurfes, da die Strafprozessordnung nicht zur Wahrheitserforschung um jeden Preis zwingt.³¹⁹

10.3 Provokation der Selbstbezichtigung

Missverständlich mag eine weitere Entscheidung des 4. Strafsenats sein, die ein Verwertungsverbot des Geständnisses auch mit der Dauer des Einsatzes und dem entstandenen Vertrauensverhältniss begründet.³²⁰ Tatsächlich war aber die Konzeption des Einsatzes verantwortlich für die Annahme eines Verwertungsverbotes. Die Drohung des Verdeckten Ermittlers mit der Verständigung der Polizeibehörden über die – nicht gegebene – Täterschaft des Ehemannes der Beschuldigten nach einer erneuten Konfrontation mit dem Tatvorwurf durch den ermittelnden Beamten ließen den Senat einen auf die Tatverdächtige ausgeübten Druck erkennen, der ein Einwirken auf ihre Entscheidungsfreiheit bzgl. ihrer Selbstbelastung enthielt.³²¹ Für die Annahme eines Verwertungsverbotes war somit die psychische Zwangssituation der Beschuldigten entscheidend, die aus der beharrlichen Intervention des Verdeckten Ermittlers resultierte, Angaben zu dem Tatvorwurf zu erhalten, obwohl die Beschuldigte bereits zuvor von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte.

Durchgreifenden Bedenken begegnen die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu dem Einsatzspektrum eines Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten in einer Entscheidung vom 18. Mai 2010³²² bei derartigen Ermittlungsverfahren. Danach erscheint ein verdecktes Verhör mit dem Ziel, eine selbstbelastende Äußerung eines noch nicht förmlich vernommenen Beschuldigten herbeizuführen, als Ermittlungshandlung von nicht unerheblicher Eingriffsintensität³²³ und soll nach den Ausführungen des Beschlusses nicht zu den Aufgaben eines Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten gerechnet werden können.³²⁴ Zwar beruhte die Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin auf einem festgestellten Verstoß gegen den Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare. Die Erwägungen zur Rechtsgrundlage für den Einsatz des Beamten lassen aber besorgen, dass dem Senat die rechtliche Trennlinie zwischen einem NoeP und einem Verdeckten Ermittler nicht in dem gebotenen Umfang bewusst gewesen ist. Dabei ist darauf abzustellen, ob der allgemeine Rechtsverkehr oder die Beschuldigtenrechte in künftigen Strafverfahren eine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung durch den Einsatz des verdeckt operierenden Polizeibeamten erfahren können.³²⁵

Grundrechtseingriffe weisen dann eine hohe Eingriffsintensität auf, wenn sie sowohl durch Verdachtslosigkeit als auch durch eine große Streubreite gekennzeichnet sind.³²⁶ Ein einmaliger Kontakt zwischen dem eingesetzten Beamten und dem Tatverdächtigen zur Erlangung einer selbstbelastenden Äußerung erfüllt weder die verfassungsrechtlichen Anforderungen noch die vorliegenden Abgrenzungskriterien. Erkennbar hat der Senat den im Falle des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers gegebenen Richtervorbe halt fokussiert, aber dessen Entstehungshintergrund vernachlässigt.³²⁷ Die in dem Verfahren der Staatsanwaltschaft Berlin angestrebte Generierung eines weiteren Beweismittels sowie die mit dem Einsatz eines Nicht offen ermittelnden Beamten verbundene Möglichkeit der konfrontativen Befragung des Zeugen in der Hauptverhandlung lassen keine Umstände erkennen, die eine Erfüllung der Voraussetzungen der §§ 110a ff. StPO als gegeben erachten ließen.

10.4 Rechtsprechung des EUGH

Das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, bzw. das Recht zu schweigen, stellen international allgemein anerkannte Standards dar, die zum Kernbereich eines fairen Verfahrens zählen. Das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, soll in erster Linie den Willen des Angeklagten zu schweigen, schützen, und setzt voraus, dass die Anklagebehörde die Fakten ohne Rückgriff auf Beweise, die in Missachtung des Willens des Angeklagten durch Zwang oder Druck erlangt wurden, zu beweisen versucht.³²⁸ Der Anwendungsbereich des Schweigerechts und des Schutzes vor Selbstbelastung ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Beschuldigte Zwang widerstehen musste oder in denen der Wille des Beschuldigten in irgendeiner Weise direkt überwunden wurde. Das Recht, das zum Kernbereich des fairen Verfahrens gehört, dient prinzipiell der Freiheit einer verdächtigten Person, zu entscheiden, ob sie bei einer polizeilichen Befragung aussagen oder schweigen will. Diese Freiheit wird ausgehöhlt, wenn die Behörde in Fällen, in denen der Verdächtigte sich entschieden hat während der Vernehmung zu schweigen, eine Täuschung anwendet, um ein Geständnis oder belastende Aussagen von ihm zu erlangen, die sie während der Befragung nicht erlangen konnte und wenn die dadurch erlangten Beweismittel im Strafverfahren verwendet werden.

Ob das Schweigerecht des Art. 6 EMRK verletzt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Das Schweigerecht ist grundsätzlich verletzt, wenn ein Informant als Agent des Staates handelte, als der Beschuldigte das Eingeständnis gemacht hat und der Informant den Beschuldigten zur Äußerung veranlasst hat. Wann ein Informant als dem Staat zuzurechnender Agent anzusehen ist, hängt davon ab, ob der Wortwechsel zwischen dem Angeklagten und dem Informanten in der gleichen Art und Weise auch erfolgt wäre, wenn die Behörden nicht eingegriffen hätten. Ob die fraglichen Beweise als vom Informanten entlockt zu betrachten sind, hängt von der Art der Beziehung zwischen dem Informanten und dem Beschuldigten und davon ab, ob sich das Gespräch des Informanten mit dem Beschuldigten als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt.

10.5 Einsatz vor einer Beschuldigtenvernehmung

Hat eine Vernehmung des Tatverdächtigen vor Beginn der verdeckten Beweiserhebung noch nicht stattgefunden, ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit nicht zu besorgen.³²⁹ Die mit dem Verdacht eines Tötungsdelikts verbundene Schwere der Tat begründet die Verhältnismäßigkeit des Einsatzes. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nicht die Provokation einer künftigen Straftat beabsichtigt ist, sondern die Aufklärung einer bereits vollendeten und beendeten Tat.³³⁰ Im Einzelfall kann der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers sogar geboten sein, wenn aufgrund besonderer Umstände die Erlangung objektiver Spurenbilder unmöglich und der Tatnachweis wesentlich erschwert ist.³³¹

10.6 Fernwirkung

Eine Beweisführung mit den Angaben des Vernehmungsbeamten des Angeklagten ist nicht deshalb verboten, weil erst das unerlaubte Tätigwerden des Verdeckten Ermittlers auf die Spur eines Beschuldigten geführt und seine Festnahme sowie die nachfolgende Beschuldigtenvernehmung ermöglicht hat.³³² Eine derart weitgehende Fernwirkung eines Verfahrensfehlers kann nicht anerkannt werden.³³³ Vielmehr darf ein Verfahrensfehler, der ein Verwertungsverbot für ein Beweismittel herbeiführt, nicht ohne Weiteres dazu führen, dass das gesamte Strafverfahren lahmgelegt wird.³³⁴ Werden aber die durch den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gewonnenen Erkenntnisse – wahrheitswidrig – im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung als verwertbar bezeichnet, hat die darin verborgene Täuschungshandlung, ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.³³⁵

10.7 Fazit

Die Rechtsprechung erachtet die Durchführung von verdeckten Ermittlungen im Sinne von Cold Case-Verfahren zur Erlangung einer selbstbelastenden Äußerung des Tatverdächtigen nicht umfassend für unzulässig.³³⁶ Das grundsätzliche Verbot eines Zwangs zur Selbstbelastung („nemo tenetur se ipsum accusare“) kann zwar im Einzelfall einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens begründen.³³⁷

Voraussetzung ist aber eine nachhaltige Beeinflussung des Aussageverhaltens durch den eingesetzten Beamten. Dies kommt auch bei anderen Ermittlungsmaßnahmen in Form einer unzulässigen Täuschung in Betracht, die bereits durch eine „unüberwacht wirkende“ Gesprächssituation begründet sein kann.³³⁸

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit wird jedenfalls dann zu besorgen sein,

– wenn der Beschuldigte in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren erklärt hat, zu dem Tatvorwurf schweigen zu wollen, und

– der eingesetzte Beamte den Tatverdächtigen zu einer selbstbelastenden Aussage drängt und

– in einer vernehmungsähnlichen Weise zu den Einzelheiten des Tatherganges befragt.

297BGH, Urteil vom 21.07.1994 - 1 StR 83/94 – NStZ 1994, 593.

298BVerfGE 57, 250 (285); BGHSt 32, 115 (121 ff.).

299BGH, a.a.O.

300BGH, a.a.O.

301BGH, a.a.O.

302BVerfG, 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 27.04.2000 - 2 BvR 75/94 – NStZ 2000, 489.

303BGH, a.a.O.

304BGH, a.a.O.

305BGH, a.a.O.

306BGHSt 44, 129 (133).

307BGHSt 42, 139.

308Vgl. LG Bonn, Urteil vom 31.03.2008 – 4 Ks 46/07 (unveröffentlicht).

309BGHSt 42, 139 (154).

310BGHSt 31, 304 (308).

311BGHSt 44, 129 (135).

312BGH, a.a.O.

313BGHSt 52, 11.

314BGHSt 42,139 (145f.).

315BGH, a.a.O.

316BGH, a.a.O.

317BGH, a.a.O.

318Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.2010 – 2 BvL 13/07 – wistra 2010, 341.

319Vgl. BGHSt 14, 358 (365).

320BGH, Urteil vom 27.01.2009 – 4 StR 296/08 – NStZ 2009, 225.

321BGH, a.a.O.

322BGHSt 55, 138.

323BGH, a.a.O.

324BGH, a.a.O. m.w.Nachw.

325Vgl. ferner LR-Schäfer, § 110a, Rn. 18 m.w.Nachw.

326Vgl. BVerfG, 2 BvR 1372/07 vom 17.02.2009 – NJW 2009, 843.

327Vgl. BT-Drs. 12/989.

328EGMR Nr. 48539/99 – Urteil v. 5. November 2002 (Allan v. Großbritannien) in StV 2003, 257 ff.

329LG Bonn, Urteil vom 31.03.2008 – 4 Ks 46/07 – (unveröffentlicht), rechtskräftig durch 2 StR 429/08.

330Vgl. LG Bonn, a.a.O.

331Vgl. LG Bonn, a.a.O.

332BGH, Beschluss vom 02.05.1994 – 1 StR 115/94 – BGHR StPO § 110a.

333Vgl. BVerfG, 2 BvR 2101/09 vom 09.11.2010

334BGH, a.a.O.

335BGHSt 53, 11.

336Vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.05.2010, 1 Ws 241/09, OLG StPO § 110a Nr. 1.

337Vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2009 – 1 StR 701/08 – NStZ 2009, 519.

338BGH, a.a.O.

11 Kernbereichsverletzung

Mit der Neuregelung der verdeckten Untersuchungshandlungen ist dem in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vertretenen Gesichtspunkt des Kernbereichsschutzes bei verdeckten Ermittlungsmaßnahmen Rechnung getragen worden. Dabei ist fraglich, ob daraus besondere Maßnahmen zur Kennzeichnung und Löschung resultieren können.

11.1 Definitionen des Kernbereichs privater Lebensgestaltung

Die Verletzung des Kernbereichs durch den Einsatz eines verdeckt operierenden Beamten kann angesichts der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass das Grundgesetz dem einzelnen Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung gewährt, der der Einwirkung öffentlicher Gewalt entzogen ist. Das Gebot des Kernbereichsschutzes hat seine Grundlage in dem durch Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz verbürgten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.³³⁹

Die in Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz enthaltene grundsätzliche Regelung, dass die Würde des Menschen unantastbar ist und gegenüber aller staatlichen Gewalt Achtung und Schutz beansprucht, ist bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz zu berücksichtigen.

In seiner Entscheidung zu der Verfassungsmäßigkeit der akustischen Wohnraumüberwachung hat das Bundesverfassungsgericht zum Ausdruck gebracht, dass die Privatwohnung eines Tatverdächtigen im Hinblick auf die Wahrung der Menschenwürde zwar nicht den absoluten Schutz der Räume, wohl aber den absoluten Schutz des Verhaltens in diesen Räumen, soweit es sich als individuelle Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung darstellt, verlangt.³⁴⁰

Ein heimliches Vorgehen des Staates führt dabei nicht zwingend zu einer Verletzung des absolut geschützten Achtungsanspruchs gegenüber einem Tatverdächtigen. Wird jemand zum Objekt einer Beobachtung, geht damit nicht zwangsläufig eine Missachtung seines Wertes als Mensch einher. Bei den Beobachtungen ist aber ein unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung zu wahren. Würde der Staat in ihn eindringen, verletzte dies die jedem Menschen unantastbar gewährte Freiheit zur Entfaltung in den ihn betreffenden höchstpersönlichen Angelegenheiten. Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in diesen absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen.³⁴¹ Eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet nicht statt.³⁴²

Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen, und zwar ohne Angst, dass staatliche Stellen dies überwachen. Vom Schutz umfasst sind auch Gefühlsäußerungen, Äußerungen des unbewussten Erlebens sowie Ausdrucksformen der Sexualität.

Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen zu Strafverfolgungszwecken verstoßen dann gegen die Menschenwürde, wenn der Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht respektiert wird. Maßgebend sind die Besonderheiten des jeweiligen Falles.³⁴³ Entscheidend ist, ob eine Situation gegeben ist, in der aufgrund von konkreten Hinweisen oder typischerweise und ohne gegenteilige tatsächliche Anhaltspunkte im Einzelfall der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen wird.³⁴⁴

Jedoch steht nicht der gesamte Bereich des privaten Lebens unter dem absoluten Schutz des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger muss vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebotes getroffen werden, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen.³⁴⁵ Das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und das Erfordernis einer wirksamen Rechtspflege können miteinander in Widerspruch geraten.³⁴⁶ Ein gerechter Ausgleich lässt sich nur dadurch erreichen, dass den unter dem Blickpunkt „Erfordernis einer wirksamen Rechtspflege“ erforderlich erscheinenden Eingriffen das Schutzgebot des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ständig als Korrektiv entgegengehalten wird.

Das bedeutet, dass jeweils zu ermitteln ist, welchem dieser beiden verfassungsrechtlich bedeutsamen Prinzipien im konkreten Fall das größere Gewicht zukommt.³⁴⁷ Dabei muss der Kern der Persönlichkeit durch die unantastbare Würde des Menschen geschützt werden.³⁴⁸

Personenbezogene Informationen gehören dann nicht dem absolut geschützten Bereich persönlicher Lebensgestaltung an, wenn der Betroffene diese aus dem von ihm beherrschbaren Innenbereich entlassen und der Gefahr eines Zugriffs durch Dritte preisgegeben hat.³⁴⁹ Stehen die Informationen im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen, verbietet sich ihre Zuordnung zu dem absolut geschützten Bereich persönlicher Lebensgestaltung, der jedem staatlichen Zugriff entzogen ist.³⁵⁰

11.2 Kernbereichsschutz bei dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers

Zunächst ist zu beachten, dass sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts primär mit der akustischen Überwachung des Wohnraums des Tatverdächtigen auseinandersetzt. Die darin vertretenen Grundsätze sind auf sonstige technische Überwachungsmaßnahmen, z.B. die Überwachung der Telekommunikation, übertragbar. In diesen Fällen ist dem Beschuldigten nicht bewusst, dass seine Kommunikationsinhalte mitgehört und aufgezeichnet werden.

Davon unterscheidet sich die Situation eines Kontakts mit einem Verdeckten Ermittlers grundlegend. Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Entscheidungen zum Ausdruck gebracht, dass die Wahrung der Würde des Betroffenen primär den Schutz der Privatsphäre fokussiert. Für den Bereich des Kernbereichsschutzes im Rahmen verdeckter Ermittlungen bedeutet dies, dass grundsätzlich die Aufenthalte in der Privatwohnung des Beschuldigten von Bedeutung sind. Dabei stehen aber keineswegs sämtliche Kommunikationsinhalte, die im Bereich der Wohnung des Beschuldigten mitgeteilt werden, unter dem Schutz des Kernbereichs, da nicht jede Wahrnehmung den Menschenwürdegehalt des Art. 13 Abs. 1 Grundgesetz tangiert.³⁵¹ Der Tatverdächtige wird zwar über die Eigenschaft seiner Kontaktperson getäuscht, indem ihm verschwiegen wird, dass er einem Polizeibeamten gegenübersteht. Ihm allein ist jedoch überlassen, welche Informationen er preisgibt. Durch deren Äußerung gibt er deren Inhalt zur Wahrnehmung durch Dritte frei.

Für den Bereich der technischen Überwachungsmaßnahmen ist von Bedeutung, ob die Kommunikation nach ihrem Inhalt aufgrund von konkreten Hinweisen oder typischerweise höchstpersönlichen Charakter hat und in welcher Art und Intensität die Sphäre anderer oder Belange der Gemeinschaft berührt werden. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Als Indizien können folgende Gesprächsthemen angesehen werden:

– Sexualität und Liebesverhältnisse (konkrete sexuelle Erregung),

– Krankheit (Todesangst),

– Religion (Trance, kontemplative Versenkung),

– Äußerungen von Emotionen (jede Form des „Außer-Sich-Seins“, Raserei, Traum)

– Erörterung existenzieller Fragen,

– Familie (Themen, die auf keinen Fall nach außen dringen sollen, z.B. Abtreibungen, Enterbungen etc.)

– Erörterung berufsspezifischer Themen mit einem Berufsgeheimnisträger.

Eine Häufung relevanter Themenbereiche verstärkt hierbei die Indizwirkung. Bei der Relevanz dieser Themen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Verdeckten Ermittlern ist zu berücksichtigen, dass zwar Ausführungen zu diesem Themenkreis gelegentlich nicht ausgeschlossen sind. Die im Rahmen der Einsatzkonzeption und -gestaltung grundsätzlich zu berücksichtigenden ethischen und moralischen Erwägungen lassen aber keine über den gedanklichen Austausch hinausgehende Interaktion und somit feststellbare Verletzung des Kernbereichs erwarten. Mit der freiwilligen Einbeziehung des Beamten in den Kreis der Informationsträger durch den Tatverdächtigen ist nur ein Irrtum über die Eigenschaft des Gesprächspartners als einem Ermittlungsbeamten verbunden. Eine dem Kernbereich zuzurechnende Situation der Privatheit entsteht nicht. Die verbale Äußerung innerer Vorgänge in Kenntnis der Wahrnehmung durch einen Dritten entspricht nicht der unbemerkten Kontrollsituation in den Fällen einer akustischen Überwachung.

11.3 Sonstige Beschränkungen durch den Kernbereichsschutz

Kommt nach der inhaltlichen Prüfung eine Kernbereichsrelevanz der Kommunikation in Betracht, wird auch eine Gesamtbetrachtung von Kommunikationsinhalt und Kommunikationssituation keine Wirkung entfalten.

a) Indiziell könnte ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den kommunizierenden Personen sein, z.B. Gespräche mit Familienangehörigen, oder sonstigen engsten Vertrauten oder Gespräche mit Berufsgeheimnisträgern im Beisein des Beamten. Dabei ist der Kernbereichsschutz nicht an strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte gebunden. Gespräche zwischen einander nahe stehenden Personen oder mit Berufsgeheimnisträgern sind zudem nicht zwangsläufig kernbereichsrelevant, weil ihr Inhalt nicht notwendigerweise höchstpersönlicher Art ist. Zwar kann grundsätzlich von einer erhöhten Wahrscheinlichkeit eines Geheimhaltungswillens ausgegangen werden, wenn die Rechtsordnung einen besonderen Schutz von sozialen Beziehungen wie Ehe und Familie und bestimmten Kommunikationsbeziehungen, z.B. Kontakten mit Berufsgeheimnisträgern, vorsieht und daher der Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung berührt sein.

Durch die Gestattung der Anwesenheit des Beamten wird aber im Unterschied zu den Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation der Kreis der Zuhörer von dem Betroffenen bewusst erweitert. Das Mithören des Gesprächsinhaltes erfolgt nicht heimlich, sondern mit dessen Kenntnis. Daher können auch das Ausmaß und die Art der im Rahmen der Kommunikation geäußerten Gefühle bzw. deren emotionale Tiefe, ebenso wie die Intensität und Dauer der Kommunikation zu einem Themenbereich, nur bei Maßnahmen Relevanz zeigen, wenn der Betroffene von der verdeckt erfolgenden Überwachung keine Kenntnis hat.

b) Ein weiterer Umstand kann auch der Ort sein, an dem das Gespräch geführt wird, z.B. in belebten öffentlichen Räumen. Dann ist ein Mithören anderer Personen ohnehin jederzeit zu erwarten, falls nicht besondere Vorkehrungen getroffen werden.

c) Irrelevant ist daher auch, ob der Kommunizierende bei der Übermittlung der Nachricht an seinen Kommunikationspartner Geheimhaltungswillen hat und davon ausgehen kann, dass der Empfänger diesen Geheimhaltungswillen respektiert, sodass der Kommunikationsinhalt höchstpersönlich bleiben wird. Gespräche über höchstpersönliche Inhalte sind bereits dann nicht geschützt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass kein Geheimhaltungswille besteht. Die Preisgabe von Details über das Intimleben gegenüber Dritten steht der Annahme entgegen, dass die Kommunikation der absoluten Sphäre der Privatheit zugerechnet wird. Auch die vertraulich erfolgende Information ändert an dieser Bewertung nichts.

11.4 Einsatz in Haftanstalten

Eine Verletzung des Kernbereichs könnte dann in Betracht kommen, wenn der Kontakt zu dem Beschuldigten in einem geschützten Raum stattfindet, der dem Beschuldigten einen Mindeststandard an Privatheit garantiert. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes gestattet der Besuchsraum einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt aber nicht die Qualifizierung als Wohnung im Sinne des Art. 13 GG.³⁵² Daher dürfen sogar Gespräche des Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen jedenfalls dann unter den Voraussetzungen des § 100c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO abgehört werden, wenn der Besuch erkennbar von einem Beamten überwacht wird, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im Übrigen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.³⁵³ Besteht Anlass zu der Annahme, dass im Rahmen einer Gesprächsüberwachung zumindest partiell Tatdetails erörtert werden, liegt keine unfaire Verfahrensgestaltung vor,³⁵⁴ sofern konkrete Anhaltspunkte zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme vorlagen. Daher ist auch der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers in einer Haftanstalt nicht gänzlich ausgeschlossen.

Eine unzulässige Beeinträchtigung der Freiheit der Willensentschließung und damit ein Verstoß gegen die §§ 163a, 136a Abs. 1 StPO in entsprechender Anwendung mit der Folge eines Verwertungsverbots für die so erlangten Erkenntnisse kann nach der Rechtsprechung des Senats³⁵⁵ hingegen dann vorliegen, wenn die Ermittlungsbehörden einen Mithäftling, der den Auftrag hat, den Beschuldigten über die diesem zur Last gelegte Tat auszuforschen, in einen so engen Kontakt mit dem Beschuldigten bringen, dass dessen Möglichkeit, sich der Einflussnahme des „Polizeispitzels“ zu entziehen, maßgeblich eingeschränkt wird.³⁵⁶ Der von der Untersuchungshaft ausgehende Zwang, der den Zweck hat, die Durchführung eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafverfolgung sicherzustellen, darf nicht dazu missbraucht werden, die Aussage eines Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen, von seinem Schweigerecht keinen Gebrauch zu machen. In der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs ist eine solche Fallkonstellation ausdrücklich als Beispiel dafür bezeichnet worden, dass auch dem Einsatz von Privatpersonen bei der Aufklärung von Straftaten rechtsstaatliche Grenzen gesetzt sind.³⁵⁷ Diese Grundsätze lassen sich entsprechend auf den Einsatz von Verdeckten Ermittlern übertragen.

Liegen hingegen konkrete Anhaltspunkte für die Begehung von Straftaten in der Haftanstalt oder die Steuerung von bevorstehenden Straftaten mithilfe in Freiheit befindlicher Mittäter vor, ist eine Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze nicht zu besorgen. Denkbar sind die Fälle des Drogenhandels in der Haftanstalt, korrumpierendes Verhalten oder sonstige Delikte, die nicht Gegenstand der Anordnung der Untersuchungshaft sind, oder während laufender Strafvollstreckung begangen werden.

Die Anwendung kriminalistischer List ist auch bei Ermittlungsmaßnahmen in Haftanstalten nicht unzulässig.³⁵⁸ Heimliche Überwachungsmaßnahmen sind zudem dadurch charakterisiert, dass sie von dem Betroffenen nicht wahrgenommen werden.³⁵⁹ Eine Verletzung des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwanges zur Selbstbelastung scheidet bei dieser Fallkonstellation ebenfalls aus.

339BVerfGE 34, 238 (245).

340BVerfGE 109, 279 (313).

341BVerfGE, a.a.O.

342BVerfGE 34, 238 (245); ebenso BVerfGE 80, 367 (373).

343BVerfGE 109, 279 (314).

344BVerfGE, a.a.O. (315).

345BVerfGE 34, 238 (246).

346BVerfGE, a.a.O. (249).

347BVerfGE, a.a.O.

348BVerfGE 80, 367 (374).

349BVerfGE, a.a.O. (376).

350BVerfGE, a.a.O. (377).

351BVerfGE 109, 279.

352BGH, Urteil vom 24.07.1998 – 3 StR 78/98 – NStZ 1999, 145.

353BGHSt 53, 294.

354BGH, a.a.O.

355BGHSt 34, 362.

356BGHSt 44, 129.

357BGHSt 42, 139(151).

358BGH, Urteil vom 29.04.2009 – 1 StR 701/08 – NStZ 2009, 519.

359BGH, a.a.O.

12 Aktenführung

Mit der Neuregelung des § 101 StPO hat der Gesetzgeber neben den Benachrichtigungspflichten auch die Aktenführung bei verdeckten strafprozessualen Maßnahmen neu geregelt.

12.1 Personenbezogene Daten nach § 101 Abs. 3 StPO n.F.

Die StPO enthält keine Definition des Begriffs der „personenbezogenen Daten“. Eine Legaldefinition des Begriffs der personenbezogenen Daten findet sich aber in § 3 Abs. 1 BDSG. Danach handelt es sich um Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person, die im Zusammenhang mit einer natürlichen Person und einer verdeckten Maßnahme erhoben werden oder wenn Daten in diesem Sinne an andere Stellen übermittelt oder von anderen Stellen übernommen werden.

12.2 Unterscheidung Primär- und Sekundärdaten

Indes bedarf es im Rahmen der Prüfungspflichten nach § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO keiner spezifischen Definition des missverständlich verwandten Begriffes. Sinn und Zweck der getroffenen Regelung lassen erkennen, dass die Vorstellung des Gesetzgebers darauf gerichtet ist, nach Abschluss des Strafverfahrens eine vollständige Löschung der durch verdeckte Maßnahmen erlangten Informationen herbeizuführen.

§ 101 Abs. 2 Satz 1 StPO lässt erkennen, dass der Gesetzgeber eine vollständige Trennung der aus verdeckten Maßnahmen gewonnenen Erkenntnisse von den sonstigen Ermittlungsergebnissen beabsichtigte. Daher bedarf es keiner Differenzierung der Qualität der vorliegenden Daten nach den Kriterien des Datenschutzes. Während für den Bereich der technischen Überwachungsmaßnahmen daraus die Löschung des Datenträgers als dem originären Beweismittel sowie den unter dem Aspekt der Beweisrelevanz gefertigten schriftlichen Protokollen folgt, werden die durch personale Beweisgewinnung erlangten Erkenntnisse durch Vernichtung der Dokumentation einer Löschung der Daten zugeführt.

12.3 Kennzeichnung

Der Begriff der Kennzeichnung folgt den zur Aktenführung entwickelten Grundsätzen, wobei nach dem Gebot der Aktenwahrheit und Aktenklarheit zu erkennen sein muss, in welchen Aktenteilen (Sonderheften) die durch verdeckte Maßnahmen erhobenen Daten dokumentiert oder auf welchem Speichermedium diese auf sonstige Weise erfasst sind. Damit ist eine Fortführung der bisher ohnehin praktizierten getrennten Aktenführung für verdeckt erhobene Informationen (z.B. aus Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung, Observation etc.) und den in den Hauptakten enthaltenen offenen Ermittlungsinhalten beabsichtigt.

Die einmalige primäre Kennzeichnung von verdeckt erhobenen Daten innerhalb einer Akte bzw. Datei ist zwar zwingend, die strikte Trennung der erhobenen Daten bei der Aktenführung kann aber der inhaltlichen Wiedergabe in den Ermittlungsakten nicht entgegenstehen. Die verschiedenen Sonderbände müssen dem Ermittlungsrichter oder dem Beschwerdegericht entweder auf Verlangen oder zur Herbeiführung einer aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden gebotenen Entscheidung vorgelegt werden.³⁶⁰

Werden verdeckt gewonnene Daten in Beschlussanregungen, Zwischenoder Schlussberichten erwähnt, bedarf es keiner Kennzeichnung. Die im Hinblick auf die Möglichkeit einer beschränkten Akteneinsicht getroffene Regelung soll allein garantieren, dass personenbezogene Daten nur dann vollständig der Akteneinsicht zugänglich sind, wenn ein besonderes Interesse feststellbar ist, vgl. § 477 StPO. Im Übrigen müssen die Anforderungen an eine von Transparenz geprägte Aktenführung weiterhin erfüllt werden. In den verschiedenen Verfahrensstadien müssen die unter dem Aspekt der materiellen Wahrheit erlangten Informationen zusammengeführt und qualitativ bewertet werden. Bei der Fertigung von Berichten sind daher Querverweise auf beweisrelevante spezifische Inhalte in den Sonderbänden unerlässlich. Im Ergebnis enthält die in § 101 StPO getroffene Regelung eine Bestätigung der bisherigen Praxis. Bei dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ist das Trennungsprinzip im Hinblick auf gegebene Fürsorgepflichten ohnehin geboten und eine Erwähnung in Zwischen- und Schlussberichten nur dann vertretbar, wenn ein hinreichender Tatverdacht gegeben und der Einsatz mitzuteilen ist.

Im Falle einer Übermittlung der verdeckt erhobenen Daten an eine andere Stelle oder bei der Verwendung der Daten zu anderen Zwecken obliegt die Kennzeichnungspflicht naturgemäß der übernehmenden Stelle.

12.4 Sonderheft VE

Entscheidungen und sonstige Unterlagen über die Maßnahmen werden bei der Staatsanwaltschaft verwahrt; sie sind also dort aktenkundig zu machen (s. auch Anl. D Nr. II 2.7 RiStBV zum Verdeckten Ermittler). Zum Schutze des eingesetzten Beamten gestattete § 110d Abs. 2 Satz 2 StPO a.F. eine besondere Form der getrennten Aktenführung. Dieser Norminhalt ist seit 01.01.2008 Bestandteil des § 101 Abs. 2 StPO n.F. und entspricht den in § 68 Abs. 4 S. 3 und 4 StPO enthaltenen Regelungen. Diese Regelung betrifft die gesamten Unterlagen des Einsatzes in dem Ermittlungsverfahren gemäß § 163 Abs. 2 StPO. Dazu gehören die Vermerke, Berichte und Vernehmungsprotokolle des Verdeckten Ermittlers sowie die von seinem Führungsbeamten gefertigten Protokolle.

In dieses Sonderheft der Staatsanwaltschaft werden

– die Anregung, einen Verdeckten Ermittler einzusetzen,

– die staatsanwaltschaftliche Zustimmungserklärung,

– der Zustimmungsbeschluss des Ermittlungsrichters,

– etwaige Verlängerungsentscheidungen,

– Vernehmungsniederschriften und die

– Berichte des Führungsbeamten

genommen. Sonstige Unterlagen zu dem detaillierten Einsatzkonzept etc. werden ausschließlich bei der Dienststelle des Beamten geführt. Erhält die Staatsanwaltschaft derartige Unterlagen zur Kenntnisnahme, sind diese nicht in dem Sonderheft nach § 101 Abs. 2 StPO n.F. aufzubewahren und unterliegen grundsätzlich nicht dem Akteneinsichtsrecht.

Das Erfordernis einer rigiden Beachtung der Mindestanforderungen der Grundsätze der Aktenführung wird deutlich durch eine Entscheidung des OLG Zweibrücken.³⁶¹ Dem Senat oblag im Beschwerdeverfahren die nachträgliche Prüfung der ergangenen Entscheidungen des Ermittlungsrichters gemäß § 110b Abs. 2 Satz 1 StPO und erklärte drei der ergangenen Verlängerungsbeschlüsse aus formalen Gründen für rechtswidrig. Die Beschlussgründe machen deutlich, dass die Dokumentation der Ermittlungsfortschritte nur unzureichend erfolgte, die Staatsanwaltschaft ihre Tätigkeit auf die Antragstellung unter Hinweis auf polizeiliche Anregungen beschränkte und durch die Art der Aktenführung, die zum Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung vorliegenden Erkenntnisse nicht nachvollzogen werden konnten.

Die Möglichkeit, die Unterlagen über den Einsatz in einem Sonderheft aufzubewahren, lässt entgegen der Literaturmeinung³⁶² keine Beschränkung der Grundsätze der Aktenklarheit und Aktenwahrheit erkennen, wenn die strafprozessual relevanten Erkenntnisse vollständig dokumentiert und der Staatsanwaltschaft als aktenführender Behörde, unabhängig vom Verfahrensausgang, übermittelt werden.

Diese sind erst dann zu den Hauptakten zu nehmen, wenn dies ohne Gefährdung von Untersuchungszweck, öffentlicher Sicherheit, Leib oder Leben einer Person sowie der Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers geschehen kann. Ob und wann das der Fall ist, hat weder das für die Verhandlung der Hauptsache zuständige Gericht noch das Beschwerdegericht zu entscheiden.³⁶³

Werden in dem Ermittlungsverfahren weitere Untersuchungshandlungen durchgeführt (etwa eine Durchsuchung oder Überwachung der Telekommunikation), ist auch deren Dokumentation in Sonderakten zu prüfen. Diese sind ebenfalls Teil der Ermittlungsakten und bedürfen der Vorlage an den Ermittlungsrichter, um den Tatverdacht begründen zu können. Der Ermittlungsrichter hat zudem das Recht, die vollständige Vorlage der bisherigen Erkenntnisse zu verlangen, also in die Sonderakten Einsicht zu nehmen.³⁶⁴ Er muss ferner seine Anordnungen regelmäßig schriftlich begründen und bedarf daher der Vorlage vollständiger Akten, da die Beschlussgründe eine nachträgliche rechtliche Überprüfung im Hinblick auf Verwertungsverbote erlauben müssen.

Die Entscheidung über die Sperrung der Akten durch getrennte Aufbewahrung trifft grundsätzlich die Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft entscheidet im Benehmen mit der Polizei über die Beifügung des Sonderheftes zu dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers zu den weiteren Verfahrensakten.

Soweit eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft durch die oberste Dienstbehörde nach § 96 StPO für möglich erachtet wird,³⁶⁵ ist allein der Bereich der staatsanwaltschaftlichen Vertraulichkeitszusage für Hinweisgeber und Informanten betroffen. Die Ablehnung der Freigabe kann aber nur auf eine Sperrerklärung der obersten Dienstbehörde³⁶⁶ des zu schützenden Beamten³⁶⁷ gestützt werden.

Die Möglichkeit, die Unterlagen nur dem Ermittlungsrichter bzw. dem Prozessgericht zugänglich zu machen, ist nicht gangbar. Soweit es das Prozessgericht betrifft, hat das Bundesverfassungsgericht entschieden:

„Der Ausweg, das Geheimnis lediglich dem Strafgericht zu offenbaren, bietet sich nicht, weil dies einen Verstoß gegen den in Art. 103 Abs. 1 GG gesicherten Anspruch auf rechtliches Gehör der Beteiligten begründen würde. Dieser Grundsatz ist unverzichtbar und gehört zum Kern einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung.“³⁶⁸

Die Akten müssen daher grundsätzlich auch dem Prozessgericht und den übrigen Prozessbeteiligten vollständig zur Verfügung stehen. Eine Entscheidung über die Verwertbarkeit der durch den Einsatz erlangten Erkenntnisse ist ohne die Möglichkeit der Nachprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit der Anordnung in vollem Maße nicht möglich. Dass dem Prozessgericht der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers im Ermittlungsverfahren und die dabei erlangten Erkenntnisse vorenthalten werden können, lässt sich mit dem Grundsatz der Vollständigkeit der Akten nicht vereinbaren. Regelmäßig wird sich für das erkennende Gericht auch die Frage nach möglichen entlastenden Erkenntnissen durch den eingesetzten Beamten stellen.

Soweit mit dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers eine für den Beschuldigten belastende Beweissituation entstanden ist, müssen die Akten vollständig vorgelegt werden. Die Literaturmeinung, die eine Beifügung der Sonderakten nur in dem Umfang verlangt, in dem eine Überprüfung der Rechtsmäßigkeit des Einsatzes ermöglicht wird,³⁶⁹ verkennt, dass auf eine vollständige Beweiserhebung zu dem Einsatz nicht verzichtet werden kann. Dazu gehört auch die Beiziehung der vollständigen Vernehmungsniederschriften und der Berichte des Führungsbeamten. Im Ergebnis wird sich die völlige Trennung der Sonderakten über den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers nur in den Fällen als unproblematisch erweisen, wenn das Ermittlungsverfahren durch eine staatsanwaltschaftliche Einstellungsverfügung seine Erledigung findet.

12.5 Akten der Staatsanwaltschaft

Die gesetzliche Anordnung der Verwahrung der Unterlagen bei der Staatsanwaltschaft, § 101 Abs. 2 Satz 1 StPO, steht der Aktenführung durch die Polizei- und Zollbehörden nicht entgegen. Aus dem Begriff der Verwahrung folgt alleine die von den übrigen Verfahrensakten getrennte Hinterlegung der Aktenteile bzw. Duplikate, um einen Zugriff unberechtigter Dritter vollständig auszuschließen. Dabei verbietet sich die Aufbewahrung der Dokumentation in den staatsanwaltschaftlichen Handakten,³⁷⁰ die Dritten zugänglich sind und somit nicht den gebotenen Schutz des Einsatzes bzw. des eingesetzten Beamten gewährleisten. Tatsächlich sind die bei der Staatsanwaltschaft befindlichen Dokumente unter Verschluss zu halten, da deren Inhalt grundsätzlich dem Dienstgeheimnis, § 353b StGB, unterliegt.

360Vgl. Meyer-Goßner, § 101 Rn. 2.

361OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.05.2010 - 1 Ws 241/09 in OLG StPO § 110a Nr. 1.

362KK-Nack, § 101 StPO, Rn. 4.

363Vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.10.1996 - 1 Ws 91/96.

364BGHSt 42, 103; KK-Nack, § 110b Rn. 8.

365Vgl. LR-Stuckenberg, § 199 Rn. 14.

366BVerfG 57, 250 ( 283, 288).

367BGHSt 41, 36.

368BVerfGE 57, 250 (288).

369LR-Schäfer, § 110d Rn. 19.

370Entgegen Meyer-Goßner, § 110b Rn. 6.

13 Benachrichtigungspflichten gemäß § 101 StPO

Mit der Schaffung der Vorschriften zu den Voraussetzungen bei dem Einsatz Verdeckter Ermittler implementierte der Gesetzgeber zusätzlich Regelungen zur Aktenführung, spezifische Benachrichtigungspflichten und Verwertbarkeitsregeln, §§ 110d, e StPO.³⁷¹ Die in §§ 110d, e StPO a.F. enthaltenen Regelungen sind mit dem am 1.1.2008 in Kraft getretenen Art.1 Nr.7 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007³⁷² gestrichen und in §§ 101, 161 Abs. 2 Satz 1 StPO übernommen bzw. neu geregelt worden.³⁷³

Die in § 101 Abs. 5 StPO enthaltene Benachrichtigungspflicht war nach § 110d Abs. 1 StPO a.F. suspendiert, wenn u.a. die Möglichkeit der weiteren Verwendung des Beamten als Verdeckter Ermittler gefährdet worden wäre. Diese Regelung findet sich nun unverändert in § 101 Abs. 5 StPO n.F.

13.1 Benachrichtigung nach § 110d Abs. 1 StPO a.F.

Bei der Durchführung verdeckter Ermittlungshandlungen besitzen die Betroffenen mangels Beteiligung bzw. vorhergehender Anhörung zunächst keine Abwendungsmöglichkeit gegen die getroffene Maßnahme. Ähnlich wie bei den in § 101 genannten Maßnahmen ist es den vom Einsatz eines Verdeckten Ermittlers betroffenen Personen im Regelfall nicht möglich, sich gegen die Maßnahme rechtlich zur Wehr zu setzen, weil sie davon zunächst keine Kenntnis erhalten, vgl. § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO.

Durch die mit dem OrgKG geschaffene Benachrichtigungspflicht sollte daher aus den genannten Gründen nachträglich die Gewährung rechtlichen Gehörs geschaffen und dem Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt werden, Anordnungen und Maßnahmen gerichtlich überprüfen zu lassen.³⁷⁴ § 110d Abs. 1 StPO a.F. beschränkte die Benachrichtigungspflicht auf den Wohnungsinhaber, dessen Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hatte. Die Benachrichtigung betraf die Personen, „deren“ nicht allgemein zugängliche Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hatte. Damit waren die Wohnungsinhaber im Sinne von § 106 Abs. 1 StPO gemeint.³⁷⁵ Mehrere Wohnungsinhaber waren – jeder für sich – zu benachrichtigen. Die ordnungsgemäße Erfüllung der Benachrichtigungspflicht setzte – schon wegen des nicht selten langen Zeitablaufes zwischen Einsatz und Benachrichtigung – eine zeitnahe, genaue Dokumentation des Einsatzes durch den Verdeckten Ermittler voraus.³⁷⁶ Dem Tatverdächtigen war der Einsatz des Verdeckten Ermittlers ebenso wenig mitzuteilen wie einem von der Untersuchungshandlung mittelbar betroffenen Dritten.

Die Vorschrift verfolgte die Gewährleistung effizienten Rechtsschutzes.³⁷⁷ Selbst wenn im Betreten einer Wohnung durch einen Verdeckten Ermittler kein Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung gesehen werden sollte, erschien das durch Täuschung erreichte Betreten und heimliche Ausforschen der Wohnung doch als ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht und verkörperte damit einen tief greifenden Grundrechtseingriff im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.³⁷⁸ Teilweise wurde darin eine ergänzungsbedürftige Regelungslücke gesehen,³⁷⁹ die durch analoge Anwendung der Benachrichtigungspflicht aus Abs. 1 jedenfalls dann zu schließen sein sollte, wenn sich die Unschuld des Beschuldigten herausgestellt hatte oder Dritte unter dem Einfluss der Legende des Verdeckten Ermittlers Vermögensverfügungen getroffen hatten, die ihnen Schaden zugefügt hatten. Der Gesetzgeber verfolgte mit dieser Regelung das Ziel, den Schutz der Identität und die Legende des Verdeckten Ermittlers zu garantieren und diesem Fürsorgegedanken im Zweifel auch das Interesse Betroffener an rechtlichem Gehör nachzuordnen.

Der Wohnungsinhaber war von der Maßnahme nur so weit zu benachrichtigen, wie er von ihr betroffen wurde.³⁸⁰ Die Benachrichtigung musste ihn lediglich in die Lage versetzen, sein bisher unterbliebenes rechtliches Gehör geltend zu machen.³⁸¹

Deshalb mussten der Benachrichtigung durch die Staatsanwaltschaft der Zeitpunkt und die Dauer der Maßnahme hinreichend entnommen werden können. Allerdings war dabei auch immer zu prüfen, inwieweit die in Abs. 1 genannten Gefahren ausgeschlossen werden konnten. Zu dem Schutz der Identität des Verdeckten Ermittlers sollte auch die Mitteilung des konkreten Tages, an dem er eine Wohnung betreten hatte, unterbleiben können.³⁸²

13.2 Betroffener Personenkreis

Mit der Neuregelung ist auch eine Erweiterung des zu benachrichtigenden Personenkreises verbunden, § 101 Abs. 4 Ziffer 9 a-c) StPO. Bei dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers sind nach der Neuregelung nicht nur die Inhaber nicht allgemein zugänglicher Wohnungen, die dieser betreten hat, sondern auch die Zielperson sowie die erheblich mitbetroffenen Personen zu informieren.³⁸³ Die Begründung für das Erfordernis einer Benachrichtigung der Zielperson folgt aus der Intensität des Eingriffs.³⁸⁴

Zu benachrichtigen sind ausschließlich die tatsächlich Betroffenen des Einsatzes. Dazu gehören jene Beschuldigten nicht, die zu keinem Zeitpunkt von dem Beamten kontaktiert worden sind. Allein deren Erwähnung in einem Zustimmungsbeschluss genügt den Anforderungen nicht. Dabei sind zudem die Unterschiede zwischen den Folgen technischer Überwachungsmaßnahmen und der Anzahl und der Art der Kontakte eines Verdeckten Ermittlers zu berücksichtigen. Abhängig von dem konkreten Verfahrenskonzept und der Dauer des Einsatzes ist eine Betroffenheit unverdächtiger Dritter entweder überhaupt nicht oder nur in geringem Umfang feststellbar. Längerfristige technische Maßnahmen können hingegen im Einzelfall eine Vielzahl von Tatunverdächtigen in die Überwachung einbeziehen.

Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass sich die Feststellung der „unerheblichen“ Betroffenheit einzelner Personen mit einem übergeordneten Gesamtinteresse an einer Benachrichtigung vermischen kann, wodurch im Einzelfall eine Benachrichtigung des insgesamt an der Kommunikation beteiligten Personenkreises zweckmäßig erscheinen wird. Es kann sich daher anbieten, Zeugen oder Beschuldigte bereits im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung zu befragen, ob ein Interesse an einer Benachrichtigung und/oder einer gerichtlichen Überprüfung nach § 101 Abs. 7 StPO besteht. Sollte dies nicht der Fall sein, kann diesbezüglich ein Verzicht auf die Benachrichtigung zu Protokoll erklärt werden.

13.3 Erheblich mitbetroffene Personen

§ 101 StPO enthält keine nähere Erläuterung zu dem Begriff der erheblichen Betroffenheit eines Dritten durch den Einsatz eines verdeckt operierenden Polizei- oder Zollbeamten. Soweit auf den Regelungsinhalt des § 3 BDSG verwiesen wird, ist jede natürliche Person, über die Einzelangaben zu den persönlichen oder sachlichen Verhältnissen erhoben oder verarbeitet werden, betroffen. Davon erfasst werden nicht nur Angaben über private Tätigkeiten, sondern auch Daten über geschäftliche beziehungsweise berufliche Tätigkeiten.³⁸⁵

Persönliche oder sachliche Verhältnisse sind Informationen über die Person des Betroffenen oder über einen auf diesen bezogenen Sachverhalt. Zu den persönlichen Verhältnissen gehören Tonaufzeichnungen von einer Person, Bilder, biometrische Daten, Angaben über finanzielle, berufliche, wirtschaftliche oder gesundheitliche Verhältnisse.³⁸⁶ Sonstige Detailangaben sachlicher Natur müssen einen direkten Bezug zu dem Betroffenen haben, zum Beispiel Angaben zu einem von ihm benutzten Kraftfahrzeug, dessen Halter der Betroffene ist; über einen von ihm betriebenen Gewerbebetrieb, über eine Wohnung, ein Haus oder ein Grundstück, das der Betroffene bewohnt oder besitzt.³⁸⁷

Durch die Erweiterung der Benachrichtigungspflicht über den Kreis des Beschuldigten und des Wohnungsinhabers hinaus werden auch Personen einbezogen, die durch einen Einsatz mehr als im Falle eines zufälligen Kontaktes betroffen sind. Die Fälle des Abschlusses zivilrechtlicher Vereinbarungen im Rahmen der Legendierung und der Einsatzgestaltung scheiden dabei aus, da eine Betroffenheit der Lebensgestaltung und der Preisgabe höchstpersönlicher Daten nicht gegeben ist.

Der schlichte Kontakt mit tatunverdächtigen Personen kann die Annahme einer erheblichen Betroffenheit nicht rechtfertigen. Erforderlich ist, dass der Kernbereich der Privatsphäre tangiert wird. Entscheidend müssen die Anzahl und die Intensität der persönlichen Kontakte zu dem Beamten sein. Dies kann bei Personen aus dem unmittelbaren engen familiären oder persönlichen Bereich des Tatverdächtigen oder sonstigen Kontaktpersonen der Fall sein, die in einer besonderen engen Beziehung zu dem Beschuldigten stehen und dadurch in tatsächlicher Hinsicht in den Einsatz miteinbezogen werden. Daher können in Verfahren im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts auch die sonstigen Geschäftspartner bzw. Mitarbeiter eines Gewerbebetriebes in Betracht kommen, wenn diese durch die Ausgestaltung der Kontakte auch Informationen, die ihrer Privatsphäre zuzurechnen sind, preisgeben.

13.4 Überwiegende schutzwürdige Belange einer betroffenen Person

Mit den schutzwürdigen Belangen eines Betroffenen wird in § 101 Abs. 4 Satz 3 StPO das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht resultierende Interesse eines Tatverdächtigen bezeichnet, dass die Existenz eines gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens Dritten nicht bekannt wird. Insbesondere in den Fällen einer Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO drohen dem Betroffenen durch die Preisgabe des Tatverdachts und der Ermittlungsmethoden Nachteile, die allein mit dem Gedanken des effektiven Rechtsschutzes nicht zu rechtfertigen sind. Angesichts der erforderlichen Schwere der Tat als dem maßgeblichen Kriterium für die Anordnung der Maßnahme ist gerade bei Beschuldigten aus dem Bereich des Wirtschaftslebens mit Reputationsschäden zu rechnen, die nicht kompensiert werden können. Die Feststellung eines mangelnden Tatverdachts als notweniger Grund für die Einstellung des Tatverdachts wird konterkariert, wenn die Durchführung des Ermittlungsverfahrens Dritten bekannt gegeben wird, die über die tatsächlichen Gründe der Beendigung des Verfahrens zusätzlich im Unklaren gelassen werden.

13.5 Möglichkeiten der Zurückstellung

Ein wesentlicher Unterschied zu den Entscheidungen bei den sonstigen verdeckten technischen Überwachungsmaßnahmen besteht in Form der in § 101 Abs. 5 StPO genannten Zurückstellungskriterien, Gefährdung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person oder von bedeutenden Vermögenswerten. Diese Regelung korrespondiert mit den in § 1 Abs. 1 ZSHG genannten Anlässen für Zeugenschutzmaßnahmen.

Hinsichtlich des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers hat der Gesetzgeber aus der früheren Regelung des § 110d Abs. 1 StPO zusätzlich den Zurückstellungsgrund der Gefährdung beziehungsweise der Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers übernommen, § 101 Abs. 5 Satz 1 StPO n.F. Der zuletzt genannte Zurückstellungsgrund erschien unverzichtbar und hinreichend gewichtig, um eine Beschränkung der Benachrichtigungspflicht zu rechtfertigen.

Der Gesetzgeber begründete seine Auffassung mit dem Hinweis auf den mit der Ausbildung Verdeckter Ermittler, der Schaffung der erforderlichen Legende und den mit dem Einschleusen in Kreise der Organisierten Kriminalität, verbundenen Aufwand. Dabei wurde insbesondere den Aspekten des erforderlichen zeitlichen Aufwandes sowie den organisatorischen und finanziellen Erfordernissen Aufmerksamkeit geschenkt.³⁸⁸ Außerdem vertrat er die Auffassung, dass keine Gründe von gleich hohem Gewicht vorliegen, die gegen die Beibehaltung dieses Zurückstellungsgrundes sprechen können.³⁸⁹ Aus seiner Sicht ist der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers nicht typischerweise mit einem derart intensiven Eingriff in Grundrechte verbunden, wie dies etwa bei der akustischen Wohnraumüberwachung regelmäßig der Fall sein wird.

Aufgrund der aus der gesetzlichen Neuregelung resultierenden gerichtlichen Überprüfung der Zurückstellung der Benachrichtigung erschien ihm der Schutz der Betroffenen hinreichend gesichert. Die in der Literatur³⁹⁰ geübte Kritik, die darin allein polizeiökonomische Erwägungen erkennt, vermag nicht zu überzeugen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, sowohl den persönlichen Belangen gefährdeter Zeugen als auch der Möglichkeit ihrer weiteren Verwendung Rechnung zu tragen, ist das Ergebnis einer verfassungsrechtlich gebotenen Güterabwägung, respektiert die Individualinteressen der Betroffenen und beachtet den Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung der Funktionalität der Strafrechtspflege.

Die Benachrichtigung kann zunächst von der Staatsanwaltschaft für die Dauer von zwölf Monaten zurückgestellt werden, § 101 Abs. 5, 6 Satz 1 StPO. Das Gericht kann nach freiem Ermessen die Dauer der Zurückstellung bestimmen, § 101 Abs. 6 Satz 2 StPO.

13.6 Absehen von der Benachrichtigung auf Dauer

Nach § 101 Abs. 6 S. 3 StPO kann das Gericht dem endgültigen Absehen von einer Benachrichtigung zustimmen, wenn die Voraussetzungen für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft nicht eintreten werden. Diese Entscheidung ist an keine Frist gebunden und kann daher ausnahmsweise schon unmittelbar nach Beendigung der Maßnahme ergehen. Wird von der Benachrichtigung endgültig abgesehen, verbleibt es bei der getrennten Aufbewahrung des Sonderheftes VE.³⁹¹

13.7 Zuständigkeit für die Benachrichtigung

Für die formelle Benachrichtigung trägt die Staatsanwaltschaft in allen von § 101 Abs. 4 StPO umfassten Fällen die Verantwortung. Die Polizei unterstützt dabei die Staatsanwaltschaft durch zeitgerechte Vorlage der Ermittlungsakten/-ergebnisse und übermittelt der Staatsanwaltschaft – ggf. elektronisch – Vorschläge über nach polizeilicher Einschätzung zu benachrichtigende Personen. Dabei sollte eine Unterscheidung danach getroffen werden, ob aus polizeilicher Sicht eine Benachrichtigung

– ausscheidet,

– erfolgen muss,

– eine Zurückstellung erforderlich ist oder

– ein Grenz- bzw. Zweifelsfall vorliegt,

wobei die Gruppen ausschließlich aus dem Kreis der identifizierten Personen gebildet werden. Soweit aus polizeilicher Sicht Gründe vorliegen, entweder die Benachrichtigung zurückzustellen oder dauerhaft davon abzusehen, bedarf es einer entsprechenden Mitteilung an die Staatsanwaltschaft. Insbesondere ist auf mögliche Gefährdungslagen im Falle der Benachrichtigung ausdrücklich hinzuweisen. Die Unterlagen zur Benachrichtigung werden der Staatsanwaltschaft getrennt von der Hauptakte übergeben bzw. übermittelt.

13.8 Form und Inhalt der Benachrichtigung

Die Benachrichtigung bzw. die Beantragung der gerichtlichen Zustimmung zur (weiteren) Zurückstellung erfolgt fristgerecht durch die Staatsanwaltschaft. Dies setzt voraus, dass ohne Gefährdung des Ermittlungszwecks die Durchführung verdeckter Einsätze erfolgen kann, obwohl in einem abgeschlossenen Verfahren eine Benachrichtigung der Betroffenen erfolgt. Den Polizeibehörden werden die erfolgten Benachrichtigungen jedenfalls bei Abweichungen von deren Anregung und bei erkennbarer Gefährdung eines Verdeckten Ermittlers sowie ggf. auch Zurückstellungsentscheidungen zeitnah mitgeteilt, damit diese in die Lage versetzt werden, im Rahmen ihrer eigenen Zuständigkeiten rechtzeitig entsprechend agieren zu können.

Die in § 101 Abs. 4 Satz 1 StPO genannten Personen sind unter Angabe des Aktenzeichens und des Beschuldigten über die sie betreffenden verdeckten Ermittlungsmaßnahmen, deren Rechtsgrundlage und deren Umfang zu benachrichtigen. Dabei ist das Spannungsfeld zwischen Benachrichtigungspflicht und dem Persönlichkeitsrecht des Beschuldigten zu beachten. Daher ist auf die Angabe des die Maßnahme begründenden Tatvorwurfes zu verzichten.

Mitzuteilen sind die spezifische Maßnahme sowie deren Anordnung und Durchführung.³⁹² Hierdurch werden die Ermittlungsbehörden verpflichtet, auch den Umfang der Überwachung offen zu legen, sodass etwaige Verfassungsverstöße festgestellt werden können.³⁹³ Die Details der Zustimmungserklärungen und das Ergebnis des Einsatzes unterliegen nicht der Mitteilungspflicht.³⁹⁴ Allein die Dauer des Vollzuges der Maßnahme muss mitgeteilt werden, aber nicht die Details der Kontaktaufnahme, das konkrete Datum etc., da sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme und der Entscheidung des Betroffenen über die Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes ohne Belang sind.

Ferner umfasst die Benachrichtigung inhaltlich den in § 101 Abs. 4 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Hinweis auf die Möglichkeit des nachträglichen Rechtsschutzes nach Abs. 7 und die einzuhaltende Frist von zwei Wochen. Eine förmliche Zustellung ist im Hinblick auf die mögliche Anzahl der Benachrichtigungen und dem damit einhergehenden Aufwand einschließlich der Kosten nicht erforderlich. Dem damit verbundenen Risiko, den Fristablauf nicht belegen zu können, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die Löschung gemäß § 101 Abs. 8 StPO unter Berücksichtigung der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist nicht innerhalb von sechs Wochen nach Benachrichtigung erfolgen sollte.³⁹⁵

13.9 Sonderheft Benachrichtigung

Die Unterlagen über die Benachrichtigung werden von den eigentlichen Akten und nach den individuell Betroffenen getrennt aufbewahrt. In diesem Sonderheft enthalten sind Ablichtungen der notwendigen staatsanwaltschaftlichen und richterlichen Zustimmungserklärungen nebst der Benachrichtigung. In den Fällen der Geltendmachung nachträglichen Rechtsschutzes gehören auch der Beschwerdeschriftsatz, die Vollmacht des beauftragten Anwalts, dessen Akteneinsichtsgesuch und der weitere Schriftverkehr dazu.

Eine Benachrichtigung im Sinne von § 101 Abs. 7 StPO kann auch durch die Gewährung von Akteneinsicht erfolgen.³⁹⁶ Eine ausdrückliche Bezeichnung als „Benachrichtigung“ muss als unangebrachte Förmelei erscheinen.³⁹⁷ Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist entscheidend, dass der Betroffene durch Einsichtnahme in die Aktenbestandteile Kenntnis erhält.³⁹⁸

371BGBl. I S. 3198 vom 31.12.2007.

372BGBl. I S. 3198.

373Vgl. BT-Drs. 16/5846 vom 27.06.2007.

374Vgl. LR-Schäfer, § 110d, Rn. 2 m.w.Nachw.

375Vgl. LR-Schäfer, a.a.O.

376Vgl. LR-Schäfer, a.a.O.

377Vgl. LR-Schäfer, a.a.O.

378Vgl. BVerfGE 96, 27 und 44; BVerfGE 100, 313 ( 361).

379Vgl. LR-Schäfer, a.a.O.

380Vgl. BT-Drs. 12/989, 41.

381Vgl. LR-Schäfer, § 110d Rn. 5, BGHSt 36, 305 (311).

382Vgl. LR-Schäfer, a.a.O.

383Meyer-Goßner, § 101 Rn. 13.

384Bt-Drs. 16/5846, 57.

385Däubler e.a., § 3 Rn. 2.

386Däubler e.a., a.a.O., Rn. 19.

387Ebenda.

388BT-Drs. 16/5846, 60.

389Ebenda.

390LR-Schäfer, § 101 Rn. 10.

391Vgl. Meyer-Goßner, § 101 Rn. 2, 24.

392Meyer-Goßner, § 101 Rn. 15.

393BVerfG, Beschluss vom 11.05.2007 - 2 BvR 543/06 - NJW 2007, 2753.

394LR-Schäfer, § 101 Rn. 5.

395Vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 5.

396Vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.05.2010, 1 Ws 241/09 in OLG StPO § 110a Nr 1.

397Ebenda.

398BVerfGE 109, 279.

14 Nachträglicher Rechtsschutz

Den in § 101 Abs. 4 Satz 1 StPO genannten Personen steht die Möglichkeit der nachträglichen Prüfung der Rechtmäßigkeit der richterlichen oder staatsanwaltschaftlichen Anordnung einer verdeckten Untersuchungshandlung sowie der Art und Weise ihres Vollzuges zur Verfügung, § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO. Die zweiwöchige Frist zur Einlegung des Rechtsmittels beginnt mit der Benachrichtigung des Betroffenen.

§ 101 Abs. 7 Satz 4 StPO enthält für Verfahren auf nachträglichen Rechtsschutz eine Sonderregelung zur Zuständigkeit. Danach hat über Anträge, die nach Anklageerhebung eingehen, das mit der Sache befasste Gericht in der das Verfahren abschließenden Entscheidung zu befinden. Diese Zuständigkeitsregelung ist – entgegen ihrem Wortlaut – nicht auf die Fälle reduziert, in denen der Angeklagte selbst um nachträglichen Rechtsschutz nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO nachsucht.³⁹⁹

Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass über Anträge im nachträglichen Rechtsschutzverfahren gegen Anordnungen heimlicher Ermittlungsmaßnahmen und die Art und Weise ihres Vollzugs nicht mehr der Ermittlungsrichter nach § 101 Abs. 7 Satz 1 StPO entscheidet, sondern gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO das Gericht, bei dem die Anklage erhoben worden ist. Dadurch soll entsprechend dem Willen des Gesetzgebers durch die in § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO geregelte Zuständigkeitskonzentration bei dem erkennenden Gericht der Gefahr divergierender Entscheidungen zur Frage der Rechtmäßigkeit der beanstandeten Maßnahme begegnet werden.⁴⁰⁰

Abweichende Entscheidungen des anordnenden Richters und des erkennenden Gerichts über die Rechtmäßigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen ließen sich jedenfalls nicht ausschließen, wenn im Wege des nachträglichen Rechtsschutzes eine Entscheidung des Ermittlungsrichters angefochten wird.⁴⁰¹

Diese Zuständigkeitskonzentration gilt auch für die Beschwerden der weiteren durch den Einsatz betroffenen Personen, die nicht zu dem Kreis des/der Beschuldigten gehörten oder deren Verfahrenskomplex nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Ist die dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers zustimmende Entscheidung in dem Verfahrensabschnitt ergangen, der zur Anklage gebracht worden ist, tritt für Anträge im nachträglichen Rechtsschutzverfahren ein Zuständigkeitsübergang gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf das erkennende Gericht ein.⁴⁰² Für die Zuständigkeitsbestimmung ist in diesen Fällen nach dem Willen des Gesetzgebers folglich ohne Bedeutung, ob der Angeklagte oder eine andere von der Maßnahme betroffene Person nachträglichen Rechtsschutz begehrt, § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO.⁴⁰³

Das Gericht der Hauptsache ist regelmäßig mit dem gesamten Verfahrensstoff befasst und somit in der Lage, eine am Einzelfall orientierte Entscheidung treffen zu können, wenn die angegriffene Untersuchungshandlung auch Gegenstand der richterlichen Prüfung des angeklagten Verfahrenskomplexes geworden ist. Die Antragstellung begründet die Zuständigkeit des Spruchkörpers, wobei eine formal einheitliche Entscheidung nicht zwingend zu erwarten ist.⁴⁰⁴ Insbesondere die abstrakt denkbare Anzahl an betroffenen Wohnungsinhabern bzw. der erheblich mitbetroffenen Personen ist die Folge des Vollzuges der Maßnahme und nur im Grundsatz Gegenstand der richterlichen Entscheidungsfindung im Ermittlungsverfahren.

Die Entscheidung im nachträglichen Rechtsschutzverfahren trifft das erkennende Gericht im Beschlusswege und ist nur mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO anfechtbar.⁴⁰⁵ Eine Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Überprüfung einer verdeckten Ermittlungsmaßnahme kann von dem erkennenden Gericht grundsätzlich nachgeholt werden kann und muss nicht notwendigerweise zeitgleich mit der das Strafverfahren beendenden Entscheidung ergehen.⁴⁰⁶

Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO gegeben. Dies gilt auch dann, wenn die mit ihr angegriffene Entscheidung von dem nach Anklageerhebung mit der Sache befassten Spruchkörper in dessen mit der Revision angegriffenem Urteil getroffen worden ist.⁴⁰⁷

Wenn der Angeklagte in Zusammenhang mit der Einlegung der Revision erneut den Antrag stellt, die Rechtswidrigkeit der zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ergangenen Entscheidungen festzustellen, ist dieser nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO statthaft und als sofortige Beschwerde gegen die entsprechende Entscheidung des in der Sache befassten Gerichts zu behandeln, § 300 StPO.

Der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO soll nicht entgegenstehen, dass die Verwertung von Erkenntnissen, die durch die in dessen Absatz 1 genannten Maßnahmen gewonnen wurden, ohnehin Gegenstand der richterlichen Kontrolle im Hinblick auf deren rechtmäßige Gewinnung und Verwertbarkeit bei der Beweiswürdigung waren.⁴⁰⁸

Ausgehend vom Wortlaut regelt § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO die einen bestimmten Verfahrensabschnitt betreffende erstinstanzliche Zuständigkeit für die Entscheidung über einen nach dieser Vorschrift gestellten Antrag.⁴⁰⁹ Der Vorschrift lässt sich aber kein Ausschluss der nach Satz 3 statthaften sofortigen Beschwerde gegen eine solche Entscheidung des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gerichts oder eine Beschränkung dieses Rechtsmittels auf eine Entscheidung des nach Satz 1 zuständigen Gerichts entnehmen.⁴¹⁰

Für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde in solchen Fällen spricht, dass ein Drittbetroffener gegen die Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO – von Ausnahmefällen (etwa einer Nebenklage) abgesehen – nicht mit der Revision vorgehen kann.⁴¹¹ In der Revisionsinstanz kann aber auch der Angeklagte keine umfassende Überprüfung der Maßnahme erreichen, wenn durch sie keine weiterführenden Beweismittel erlangt oder die gewonnenen Erkenntnisse im Urteil nicht verwertet wurden und dieses deshalb auf der etwaigen Rechtswidrigkeit der Maßnahme nicht beruht oder das Revisionsvorbringen aufgrund der Darlegungsmängel unzureichend erscheint.

§ 101 Abs. 7 StPO wird daher dahin ausgelegt, dass die Entscheidung des Anordnungs- oder des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten Gerichts stets mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann. Mit der Revision kann die Zulässigkeit der verdeckten Ermittlungsmaßnahme nur von den zur Revisionseinlegung nach den allgemeinen Vorschriften Befugten gerügt und dahingehend überprüft werden, ob das Urteil auf der (Nicht-)Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse beruht. Dabei schließen weder § 336 Satz 2 StPO die Überprüfung der Verwertbarkeit der durch die Ermittlungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse in der Revision aus noch § 305 Satz 1 StPO die Beschwerdemöglichkeit gegen die in oder neben dem Urteil getroffene Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO.⁴¹² Denn die Prüfung der Rechtmäßigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen nach § 101 Abs. 7 StPO und die Prüfung der Verwertbarkeit der bei solchen Maßnahmen gewonnenen Erkenntnisse im Urteil sind nicht identisch.⁴¹³

Divergierende Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme lassen sich nicht vermeiden, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Ermittlungsrichter über den Antrag eines Beschuldigten nach § 101 Abs. 7 StPO anders entscheidet als das nach der Anklageerhebung mit der Sache befasste Gericht über einen solchen Antrag eines erheblich mitbetroffenen bzw. hinsichtlich eines möglichen Verwertungsverbots bezüglich der bei der Maßnahme erlangten Informationen und Beweise.

Zur Entscheidung über (sofortige) Beschwerden gegen Entscheidungen der Strafkammern ist nicht der Bundesgerichtshof berufen, § 135 Abs. 2 GVG, sondern die Oberlandesgerichte.⁴¹⁴ Weder können der Wille des Gesetzgebers, der Gefahr divergierender Entscheidungen zu begegnen, noch verfahrensökonomische Gründe die Rechtsprechung dazu ermächtigen, den gesetzlichen Richter abweichend vom Gesetz zu bestimmen.⁴¹⁵ Der Feststellungsantrag und die sofortige Beschwerde haben zur Folge, dass die durchgeführten verdeckten Ermittlungen sowohl in förmlicher als auch in sachlicher Hinsicht zu überprüfen sind.⁴¹⁶ Davon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, der den nachträglichen Rechtsschutz nach § 101 StPO auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme bei ihrer Anordnung und in ihrem Vollzug bezogen hat.⁴¹⁷

399BT-Drs. 16/5846, S. 63; vgl. BGHSt 53,1.

400BGH, Beschluss vom 29.10.2009 - StB 20/09 - NStZ 2010, 225.

401Ebenda.

402Vgl. BT-Drs, a.a.O.

403BGH, a.a.O.

404BGH, a.a.O.

405Vgl. BGH NJW 2009, 3177.

406Vgl. KK-Nack, § 101 Rn. 37.

407Vgl. BGHSt 54, 30.

408Vgl. BGHSt 54, 30.

409Vgl. BT-Drs. 16/5846, 63.

410Ebenda.

411Vgl. KK-Nack, § 101 Rn. 37.

412Vgl. BGHSt 27, 253, 254 f.; KK-Nack § 101 Rn. 38.

413Vgl. BT-Drs. 16/5846 S. 62; Meyer-Goßner, § 101 Rn. 25a; KK-Nack, § 101 Rn. 35; Schmidt 2009, 243.

414Vgl. KK- Hannich, § 135 GVG Rn. 12; LR-Franke, § 135 GVG Rn. 7 f.

415Vgl. auch Rieß in NStZ 2008, 546.

416OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.05.2010- 1 Ws 241/09 in OLG StPO § 110a Nr. 1.

417Ebenda.

15 Verwertung der erlangten Erkenntnisse

§ 110e StPO a.F. enthielt eine besondere Verwertbarkeitsregelung hinsichtlich der erlangten personenbezogenen Informationen in anderen Strafverfahren. Insofern mussten die Erkenntnisse ebenfalls zu Beweiszwecken zur Aufklärung einer der in § 110a StPO genannten Katalogtaten dienen. Damit waren aber Strafverfahren gemeint, die sich durch Zufallserkenntnisse im Hinblick auf Dritte ergaben. Die Regelung entsprach den gesetzlichen Anordnungen in § 98b Abs. 3 Satz 3, 100b Abs. 5, 100d Abs. 5 StPO a.F.

Die nach dem Wegfall dieser Regelung in der Literatur vertretene Auffassung, dass die von dem Verdeckten Ermittler während seines Einsatzes erlangten Erkenntnisse gleichfalls unbeschränkt verwendet werden dürfen, wenn diese als Ermittlungsansatz dienen,⁴¹⁸ erscheint missverständlich. Die nunmehr in § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO n.F. getroffene Verwendungsregelung für andere Strafverfahren basiert auf dem Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs.⁴¹⁹

Schwierigkeiten bereitet in der Praxis aber der in der Literatur benutzte Gesichtspunkt der prozessualen Tat. Der Einsatz Verdeckter Ermittler erfolgt häufig deliktsbezogen und dient der Erlangung von Erkenntnissen, deren Validität erst die prozessuale Tat konkretisieren lässt. Eine prozessuale Eingrenzung des Ermittlungsauftrages erfolgt nicht und wäre auch nur bei retrospektiv orientierten Einsätzen zur Aufklärung bereits begangener Taten möglich. Die unbeschränkte Verwertbarkeit der Erkenntnisse des Verdeckten Ermittlers besteht daher für Taten, zu deren Aufklärung sein Einsatz erfolgte. Dies gilt auch dann, wenn sich der Verdacht einer Katalogtat nicht bestätigt hat.⁴²⁰ Insofern gelten die in Zusammenhang mit Zufallsfunden in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze.

418KK-Nack, § 110b, Rn. 23.

419KK-Nack, § 110b, Rn. 21.

420BT-Drs. 16/5846, 66.

16 Auswirkungen auf die strafrechtliche Würdigung

Die Rechtsprechung unterscheidet deliktsabhängig zwischen einer Vollendung der begangenen Tat und einem Verbleib im Versuchsstadium, wenn ein Verdeckter Ermittler zum Einsatz gekommen ist. Hinsichtlich der Betäubungsmitteldelikte hat der Bundesgerichtshof das Umsatzgeschäft zum missbilligten Erfolg erklärt, da es sich bei dem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln um ein Unternehmensdelikt⁴²¹ handelt und das Absatzgeschäft für die Vollendung des objektiven Tatbestandes ohne Belang ist.⁴²² Bereits der erkennbare Beginn umsatzfördernder Tätigkeiten führt daher zur Vollendung der Tat.⁴²³ Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers hat darauf keinen Einfluss.

Obwohl die vollendete Hehlerei in der Begehungsform des Absetzens oder der Absatzhilfe nicht notwendig voraussetzt, dass ein Förderungserfolg eingetreten ist, muss andererseits das Bemühen um Absatz geeignet sein, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrechtzuerhalten oder zu vertiefen. Bei Lieferung an einen Verdeckten Ermittler ist dies nicht der Fall.⁴²⁴

In den Fällen der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB erweist sich der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers als unproblematisch, da die Verbrechenstatbestände unabhängig von ihrem Deliktsinhalt unter den Voraussetzungen des § 110a Abs. 1 Satz 2 StPO den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers erlauben. Dabei ist das redaktionelle Defizit des § 110a Abs. 1 StPO zu berücksichtigen. Verdeckte Ermittler dürfen in Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts eines Verbrechenstatbestandes sowohl bei bestehender Wiederholungsgefahr als auch bei besonderer Bedeutung der Anlasstat eingesetzt werden.

Hinsichtlich der in § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 StGB genannten Vortaten bedarf es aber einer Prüfung, ob der Deliktsbereich der Vortat den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gestattet.⁴²⁵ Angesichts der in § 110a Abs. 1 Nr. 3 und 4 StPO getroffenen Regelung, wonach gewerbs- oder bandenmäßig begangene Delikte ebenfalls den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gestatten, liegt eine Überschneidung im Rahmen der tatbestandlichen bzw. einsatzrelevanten Bedingungen vor.

Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers kann zur Folge haben, dass nur eine Verurteilung wegen des Versuchs einer Straftat erfolgen kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Einsatz nicht retrograd, sondern zur Aufklärung einer bevorstehenden Straftat nach § 261 StGB erfolgt und ein Transfer des Vermögensgegenstandes in den Herrschaftsbereich des Beamten erfolgt oder der angestrebte Taterfolg aus anderen Gründen nicht eintreten kann. Insofern fehlt es an der Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Vermögenslage.⁴²⁶

Soweit die Amtsdelikte betroffen sind, dürften regelmäßig die Voraussetzungen des § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB gegeben sein.

Aufgrund der bis dato in § 110a StPO nicht erfolgten abschließenden Regelung im Sinne eines konkreten Deliktskataloges ist der Einsatz des Beamten auch in den Fällen der §§ 326, 328 StGB zulässig, wenn von einer gewohnheitsmäßigen Begehung auszugehen ist. Im Übrigen soll sich das für die Organisierte Kriminalität typische Merkmal der Gewerbsmäßigkeit nicht nur auf die in einzelnen Strafvorschriften genannte strafschärfende Begehungsweise⁴²⁷ beziehen, sondern auch die gewerbsmäßige Begehung von Straftaten, die dieses Tatbestandsmerkmal nicht ausdrücklich als Qualifikationstatbestand enthalten, umfassen. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tätigkeit eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will.⁴²⁸

Die Übergabe von Falschgeld an einen Empfänger, bei dem es sich um einen in amtlicher Eigenschaft tätigen Polizeibeamten handelt, ist nur als ein Versuch der Geldfälschung zu werten, da das Falschgeld mit der Übergabe an den Scheinkäufer unmittelbar in amtlichen Gewahrsam gelangt.⁴²⁹ Ist eine Beteiligung des Angeklagten am Herstellen von Falschgeld nicht feststellbar, kann bei Übergabe der Falsifikate an einen Verdeckten Ermittler eine Vollendung des Verbrechens der Geldfälschung nicht eintreten. Die Übergabe von Falschgeld an einen Empfänger, bei dem es sich in Wahrheit um einen dabei in amtlicher Eigenschaft tätigen Polizeibeamten handelt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur als ein Versuch der Geldfälschung zu werten, da das Falschgeld mit der Übergabe an den Scheinkäufer unmittelbar in amtlichen Gewahrsam gelangt.⁴³⁰ Zwar kann der Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB auch durch die Weitergabe der Falsifikate an einen Eingeweihten verwirklicht werden.⁴³¹ Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich bei der Überlassung des Falschgelds um einen internen Vorgang zwischen Mittätern oder um die Übergabe an einen Boten handelt.⁴³²

Werden Dokumente (Identitätskarten, Führerscheine etc.) hergestellt oder wird zu deren Herstellung angestiftet, scheidet eine Strafbarkeit wegen des Gebrauchs unechter Urkunden aus, wenn der Verdeckte Ermittler Kenntnis von den Umständen ihrer Beschaffung hat.⁴³³ Eine Täuschung im Rechtsverkehr ist nicht gegeben, da Adressat der Tathandlung nicht ein im Rechtsverkehr zu Täuschender war.

Der einem Verdeckten Ermittler mündlich erteilte Auftrag zur Tötung eines anderen Menschen bedarf zur Annahme einer versuchten Anstiftung der Darlegung, aus welchen Gründen die Erteilung eines endgültigen und vorbehaltlosen Auftrages zur Tötung angenommen werden kann. Dies ist insbesondere erforderlich, um die denkbare Einlassung des Anstifters, dass er die Auftragserteilung subjektiv nicht ernst gemeint habe, als widerlegt ansehen zu können.⁴³⁴

421Körner, § 29 Rn. 222.

422Vgl. BGHSt 30, 359 (361) m. w. Nachw.

423Körner, § 29 Rn. 221.

424BGHSt 43, 110.

425Vgl. BGHSt 48, 240.

426Vgl. BGHSt 43,110; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 2 StR 138/02 - NStZ – RR 2002, 302.

427KK-Nack, § 110a, Rn. 18.

428BGHSt. 1, 383; 15, 377; 42, 219; BGH EzSt. StGB § 243 Nr. 4, § 260 Nr. 1; BGH NStZ 1992, 86; 1995, 38; 1995, 85; StV 1994, 17; BGHR StGB § 243 I 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1; BGHR StGB § 244 I Nr. 3 Band 2.

429BGH, a.a.O.

430BGH, a.a.O.

431BGH, a.a.O. m.w.N.

432BGH, Urteil vom 29.08.1984 - 3 StR 336/84; BGHSt 42, 162 (169).

433BGH, Beschluss vom 19.09.2007- 3 StR 359/07 - StV 2008, 188.

434BGH, Urteil vom 02.03.2005 - 5 StR 518/ 04.

17 Der Verdeckte Ermittler als Beweismittel

§ 110b Abs. 3 StPO gestattet die Geheimhaltung der Identität des eingesetzten Beamten. Vor Gericht ist ihm die ausschließliche Verwendung seiner Tarnidentität gestattet, wenn eine entsprechende Sperrerklärung seiner obersten Dienststelle vorliegt. Als Grund für eine Sperrung seiner Identität genügt bereits die Absicht seiner weiteren Verwendung, § 101 Abs. 5 Satz 1 StPO. Im Übrigen können zur Begründung der vorzunehmenden Einzelfallentscheidung folgende Aspekte herangezogen werden:

– Gefährdung des Ermittlungszwecks,

– Gefährdung des Lebens,

– Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit,

– Gefährdung der persönlichen Freiheit,

Im Falle einer umfassenden Sperrerklärung bleibt dem Gericht nur der Rückgriff auf seinen Führungsbeamten.

17.1 Der Grundsatz der Amtsaufklärung

§ 244 Abs. 2 StPO erlegt dem Gericht die Verpflichtung zur umfassenden Erforschung der Wahrheit auf, die im Hinblick auf das materielle Schuldprinzip das zentrale Anliegen des Strafprozesses darstellt. Das Bundesverfassungsgericht postuliert, dass die Strafprozessordnung das Prinzip der Ermittlungen des wahren Sachverhalts in hohem Maße insbesondere dadurch gewährleistet, dass das Strafverfahren als ein vom Prinzip der materiellen Wahrheitserforschung beherrschter Amtsprozess ausgestaltet ist, in dem das Gericht von Amts wegen zur Erforschung der Wahrheit verpflichtet ist, § 244 Abs. 2 StPO, und die Verfahrensbeteiligten – jedenfalls in der ersten Instanz – grundsätzlich weder über den Prozessstoff verfügen noch eine vorzeitige Verfahrensbeendigung herbeiführen können.⁴³⁵

Diese Pflicht zu umfassender Aufklärung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage ist Ausdruck und Konsequenz einer Stoffsammlungsmaxime, die man als Untersuchungsgrundsatz bezeichnet und dem Verhandlungsgrundsatz gegenüberstellt, der den Prozessparteien eine (begrenzte) Herrschaft über den Sachverhalt einräumt, der Urteilsgrundlage werden soll. Das Gebot umfassender Sachaufklärung soll sicherstellen, dass der Überzeugungsbildung die Ausschöpfung der erreichbaren Erkenntnismittel vorausgeht.⁴³⁶

17.2 Der Unmittelbarkeitsgrundsatz

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat sich das Gericht um den bestmöglichen Beweis zu bemühen.⁴³⁷ Deshalb darf das Gericht sich bei der Auswahl unter mehreren Beweismitteln regelmäßig nicht damit begnügen, den mit der Gefahr größerer Unzuverlässigkeit behafteten sachferneren Beweis zu erheben, sofern qualitativ bessere Beweismittel zur Verfügung stehen. Vielmehr hat das Gericht bei der Erforschung einer Straftat und bei der Ermittlung der für Schuld und Strafe maßgebenden Tatsachen in die erkenntnismäßig bestmögliche Sachnähe zu den Tatsachen zu treten, die für Unrechtstatbestand, Schuld und Sanktion beweisrelevant sind.⁴³⁸

§ 244 Abs. 2 StPO enthält jedoch kein Verbot, mittelbare und damit sachfernere Beweise zu erheben. Der Grundsatz vollständiger und umfassender Sachaufklärung, mit dem Beschränkungen der Beweisgewinnung und Beweisheranziehung nur begrenzt zu vereinbaren sind, schließt auch solche mittelbare Beweismittel nicht als unzulässig aus, sofern diese für die Wahrheitsfindung Bedeutung haben.⁴³⁹ Dieser Art Beweisführung steht § 244 Abs. 2 StPO daher insbesondere dann nicht entgegen, wenn der Beweis durch das sachnähere Beweismittel nicht möglich ist, weil es untergegangen oder unerreichbar ist. Mit dieser flexiblen Regelung, die im Interesse der Wahrheitsfindung grundsätzlich kein Beweismittel als von vornherein ungeeignet zurückweist, korrespondiert auf der Ebene der Beweisbewertung das Prinzip der freien Beweiswürdigung durch das Gericht, § 261 StPO.⁴⁴⁰

Es bindet den Richter an keine gesetzlichen Beweisregeln, legt ihm jedoch auf, im Einzelfall die Aussagekraft der zulässigerweise erhobenen Beweise sorgfältig zu überprüfen und zu würdigen. Dabei kann der möglicherweise geringere Beweiswert weniger sachnaher Beweismittel dadurch Berücksichtigung finden, dass er – gerade auch im Hinblick auf ihre möglichen Fehlerquellen – eine Überzeugungsbildung des Gerichts nicht zulässt, sodass nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ ein Freispruch erfolgen muss oder eine dem Angeklagten günstigere Sachverhaltsalternative anzunehmen ist.⁴⁴¹

17.3 Sperrerklärung

§ 110b Abs. 3 Satz 1 StPO gewährt die Möglichkeit, die Identität des Verdeckten Ermittlers auch nach Beendigung des Einsatzes geheim zu halten. Satz 3 nennt die für eine Sperrerklärung nach § 96 StPO wesentlichen Gesichtspunkte. Zusätzlich kann die Weigerung, die Identität des Beamten preiszugeben, auch mit dem Argument einer Gefährdung seiner weiteren Verwendung begründet werden.

Diese Entscheidung des Gesetzgebers steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die eine Beschränkung der Aufklärungsmöglichkeiten eines Gerichts durch behördliche Entscheidungen anerkennt.⁴⁴² § 54 Abs. 1 StPO verweist hinsichtlich der Genehmigung zur Aussage für Beamte und andere Angehörige des Öffentlichen Dienstes auf die besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften. Die Genehmigung, als Zeuge auszusagen, darf versagt werden, wenn die Aussage dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde.

Soweit die Aussagegenehmigung versagt worden ist, hat der um Auskunft befragte Zeuge das Recht und die Pflicht, die Aussage zu verweigern. Gemäß § 96 StPO darf zudem die Vorlegung oder Auslieferung von Akten oder anderen in amtlicher Verwahrung befindlichen Schriftstücke durch Behörden und öffentliche Beamte nicht gefordert werden, wenn deren oberste Dienstbehörde erklärt, dass das Bekanntwerden des Inhalts dieser Akten oder Schriftstücke dem Wohl des Bundes oder eine deutschen Landes Nachteile bereiten würde.⁴⁴³

Soweit das Gericht eine behördliche Auskunft begehrt, kann es zwar – ebenso wie die Staatsanwaltschaft – von allen öffentlichen Behörden die Auskünfte verlangen, die es zur Erforschung der Wahrheit für erforderlich hält, wenn nicht eine ausdrückliche gesetzliche Regelung die Auskunftspflicht der Behörde einschränkt.

Im Hinblick darauf, dass das Gesetz durch die §§ 54, 96 StPO eindeutig seinem Willen Ausdruck verliehen hat, das Amtsgeheimnis auch im Strafverfahren in gewissen Grenzen zu schützen, wird entsprechend der Anwendung von § 96 StPO die Versagung einer Auskunft aber auch dann als zulässig angesehen, wenn die oberste Dienstbehörde erklärt, dass deren Bekanntwerden dem Wohl des Bundes oder eines Bundeslandes Nachteile bereiten würde.⁴⁴⁴ Mittel, die Preisgabe des behördlichen Wissens zu erzwingen, stehen dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft nach geltendem Recht nicht zur Verfügung. Die endgültige Weigerung der Behörde, ihr Wissen um den Aufenthalt eines Zeugen mitzuteilen, macht ihn nach Ausschöpfung der vorhandenen und durch die Aufklärungspflicht gebotenen Möglichkeiten für eine gerichtliche Vernehmung somit regelmäßig unerreichbar im Sinne des § 251 Abs. 2 StPO.⁴⁴⁵

Die Besonderheit, dass sich staatliche Stellen an der Zurückhaltung des möglicherweise besseren Beweismittels beteiligen, begründet zusätzliche rechtsstaatliche Anforderungen, die an den Entscheidungsprozess der Behörde und die Nachprüfung dieser Entscheidung durch das in seinen Aufklärungsmöglichkeiten insoweit eingeschränkte Gericht zu stellen sind.

Das Gebot einer rechtsstaatlichen, insbesondere auch fairen Verfahrensgestaltung wendet sich nicht nur an die Gerichte, sondern ist auch von allen anderen staatlichen Organen zu beachten, die auf den Gang eines Strafverfahrens Einfluss nehmen, also auch von der Exekutive, soweit sie sich rechtlich gehalten sieht, bestimmte Beweismittel nicht freizugeben.⁴⁴⁶ (...) Bewegt sich die Behörde bei ihrer Entscheidung im rechtsstaatlichen Rahmen, dann verletzt andererseits die Wirkung ihrer Entschließung auch nicht die Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens.⁴⁴⁷

Bei der Entscheidung darüber, ob die in unbestimmten Rechtsbegriffen niedergelegten Voraussetzungen vorliegen, um eine Auskunft zu verweigern oder eine Aussagegenehmigung zu versagen, hat die Behörde die von ihr wahrzunehmenden Aufgaben – mögen diese auch noch so bedeutsame Anliegen betreffen – nicht schon als genügende Rechtfertigung zu betrachten, sich der grundsätzlich bestehenden Auskunftspflicht zu entziehen.⁴⁴⁸

Der hohe Rang der gerichtlichen Wahrheitsfindung für die Sicherung der Richtigkeit und des Gewichts des Freiheitsanspruchs des Beschuldigten gebieten es vielmehr, diese Belange bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen und ihnen genügendes Gewicht zu verleihen. Denn das Staatswohl und die Wahrung öffentlicher Belange erfordern es auch, sowohl die Grundrechte Einzelner zu schützen und niemanden einer ungerechtfertigten Verurteilung auszuliefern als auch den Strafanspruch des Staates durchzusetzen.⁴⁴⁹ Es liegt indessen auf der Hand, dass es verfassungsmäßig legitimierte staatliche Aufgaben gibt, die zur Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen, ohne dass dagegen verfassungsrechtliche Bedenken zu erheben wären. Die Wahrnehmung derartiger – in ihrer rechtlichen Gebundenheit nicht außerhalb des Rechtsstaats stehender – Aufgaben würde erheblich erschwert und in weiten Teilen unmöglich gemacht, wenn die Aufdeckung geheimhaltungsbedürftiger Vorgänge im Strafverfahren ausnahmslos geboten wäre.⁴⁵⁰ Dies gilt insbesondere für Erkenntnisse und Arbeitsweisen der für die innere und äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland tätigen Behörden. Auch zur Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalität, wie etwa der Bandenkriminalität und des Rauschgifthandels, können die Strafverfolgungsorgane, wenn sie ihren Auftrag der rechtsstaatlich gebotenen Verfolgung von Straftaten überhaupt gerecht werden sollen, ohne den Einsatz sogenannter V-Leute nicht auskommen, deren Identität auch noch nach dem Einsatz gewahrt werden muss.⁴⁵¹

In der Reihe der Sachverhalte, die eine Auskunftserteilung der Behörde entgegenstehen können, nimmt das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit einen besonders hohen Rang ein.⁴⁵² Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet den Staat zu einem umfassenden Schutz des menschlichen Lebens und gebietet ihm, sich schützend vor diese Leben zu stellen; er muss es insbesondere vor rechtswidrigen Angriffen anderer bewahren. Öffentliche Interessen können es somit auch gebieten, das Wissen um den Aufenthalt eines Zeugen geheim zu halten und dadurch sein persönliches Erscheinen in der Hauptverhandlung oder eine sonstige gerichtliche Vernehmung zu verhindern, um eine dem Zeugen drohende Lebensgefahr abzuwenden. Ähnliches gilt, wenn die Freiheit des Zeugen als Folge seiner Preisgabe ernstlich gefährdet ist.⁴⁵³

Wann im Einzelfall die Versagung einer Auskunft und eine dadurch ausgelöste Beeinträchtigung der Beweiserhebung rechtsstaatlich nicht zu beanstanden ist, lässt sich nicht abstrakt festlegen. Erst bei sorgfältiger Abwägung der im Spannungsfeld stehenden Rechtsgüter und entsprechender Würdigung des gesamten Sachverhalts wird sich ein zutreffendes Urteil finden lassen. Besonders bedeutsam werden dabei regelmäßig die Schwere der Straftat, das Ausmaß der den Beschuldigten drohenden Nachteile und das Gewicht der einer bestmöglichen Aufklärung entgegenstehenden Umstände sein.⁴⁵⁴

Auch den Stellenwert des Beweismittels im Rahmen der Beweislage wird es zu berücksichtigen gelten. Ergibt sich als Ergebnis der Abwägung, dass ein an sich zugängliches, dem Beweisthema sachnäheres Beweismittel in den üblichen prozessualen Formen nicht für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zur Verfügung gestellt werden kann, so ist zunächst alles Zumutbare unter Bedeutung der Sache Angemessene zu tun, um die der Heranziehung dieses Beweismittels entgegen stehenden Gründe auszuräumen und zu der Beweisquelle in der unter Wahrung entgegenstehender Belange bestmöglichen Form Zugang zu gewähren, damit die erforderliche Sachaufklärung und die damit verbundenen Rechte der Verfahrensbeteiligten nicht mehr als unvermeidlich beeinträchtigt werden. Die Behörde hat dabei auch zu erwägen, ob nicht bereits bestimmte verfahrensrechtliche Vorkehrungen zur Wahrung ihrer Belange ausreichen.⁴⁵⁵

Erst wenn die nach der Strafprozessordnung möglichen Vorkehrungen nicht hinreichen, um das vorhandene sachnähere Beweismittel vollständig in die Hauptverhandlung einführen zu können, kommt ersatzweise ein Rückgriff auf das weniger sachnahe Beweismittel in Frage.⁴⁵⁶

Das Gericht ist nicht unter Ausschluss jeder Überprüfungsmöglichkeit darauf verwiesen, die Entscheidung der Behörde hinzunehmen.⁴⁵⁷ Denn die Auskunftspflicht der Behörde, auf deren Erfüllung das Gericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht gegebenenfalls hinzuwirken hat, reicht soweit, wie entgegenstehende Gründe dies noch zulassen, damit dem Gericht die Überprüfung der Rechtsmäßigkeit der behördlichen Weigerung mindestens auf offensichtliche Fehler nicht von vornherein verschlossen bleibt. Auch dann, wenn Geheimhaltungsinteressen nur eine unvollständige Auskunft zulassen, ist die Behörde nicht der Verpflichtung enthoben, die Gründe ihrer Weigerung verständlich zu machen, schon um das Gericht in die Lage zu versetzen, auf die Beseitigung etwaiger Hindernisse hinzuwirken und auf die Bereitstellung des bestmöglichen Beweises zu dringen.⁴⁵⁸

Inzwischen hat die Zweite Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts auch die Sperrung von unmittelbaren Tatzeugen durch die Staatsanwaltschaften für verfassungsrechtlich zulässig erklärt.⁴⁵⁹ In dem der Verfassungsbeschwerde vorangegangenen Strafverfahren war die von einem vielfach wegen Gewaltdelikten vorbestraften Angeklagten begangene erneute Körperverletzungshandlung von zwei Zeugen beobachtet worden, denen die Staatsanwaltschaft aufgrund einer als gegeben erachteten Gefährdungslage Vertraulichkeit zusicherte und gegenüber der Strafkammer die Preisgabe von deren Identität verweigerte.

Das Justizministerium hatte sich mit einer Entscheidung nach § 96 StPO ebenfalls geweigert, dem Gericht die Identität der Zeugen mitzuteilen und in der Begründung seiner ablehnenden Entscheidung auf Zeugenschutzgesichtspunkte und das Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege verwiesen.⁴⁶⁰ Beiden Zeugen drohte bei wahrheitsgemäßen Aussagen Gefahr für Leib oder Leben. Aus diesem Grund sei ihnen von den Strafverfolgungsbehörden Vertraulichkeit zugesichert worden. Wenn die Identität der Zeugen trotz dieser Vertraulichkeitszusage offenbart werden würde, so könne hierdurch das Vertrauen in derartige Zusagen der Strafverfolgungsbehörden insgesamt erschüttert werden.⁴⁶¹ Der Einsatz von Vertrauenspersonen der Strafverfolgungsbehörden werde dann auf Dauer unmöglich gemacht.⁴⁶²

Das Bundesverfassungsgericht konnte in dieser Verfahrensweise keine Verletzung von elementaren Verfahrensrechten des Angeklagten erkennen. Danach kann in bestimmten Fällen von der Konfrontation des Zeugen mit dem Angeklagten verzichtet werden, etwa aus Gründen des Zeugenschutzes oder wenn zu befürchten ist, dass der Zeuge in Gegenwart des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde.⁴⁶³ Allerdings besteht der Senat weiterhin darauf, dass die Justiz eine solche Einschränkung des Fragerechts durch andere Maßnahmen auszugleichen hat. Eine Kompensation kann etwa dadurch erfolgen, dass wenigstens dem Verteidiger bei der Vernehmung eines Zeugen die Anwesenheit und dessen Befragung gestattet oder dem Angeklagten die Gelegenheit gegeben wird, schriftlich Fragen an den Zeugen zu richten. Eine dieser Maßnahmen kann auch in Form einer audiovisuellen Vernehmung gemäß § 247a StPO – gegebenenfalls unter optischer und akustischer Abschirmung – erfolgen, um eine Verletzung des Fairnessgebots zu vermeiden.⁴⁶⁴

Soweit der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt die Gelegenheit zur konfrontativen Befragung des Zeugen hatte, verstößt dies nicht ohne Weiteres gegen den Grundsatz der Verfahrensfairness. Entscheidend ist, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung und -würdigung fair war. Bei der Prüfung, ob insgesamt ein faires Verfahren vorlag, kommt es auch darauf an, ob der Umstand, dass der Angeklagte keine Gelegenheit zur konfrontativen Befragung hatte, der Justiz zuzurechnen ist.⁴⁶⁵

Ein aus dem Ausschluss des Fragerechts resultierendes Defizit kann im Rahmen der abschließenden Beweiswürdigung ausgeglichen werden. Dies hat für die richterliche Beweiswürdigung zur Folge, dass der Beweiswert der Angaben eines nicht in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen äußerst sorgfältig und zurückhaltend gewürdigt werden muss. Eine Verurteilung kann auf die Aussage eines nicht unmittelbar vernommenen Zeugen regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn dessen Angaben durch andere gewichtige Gesichtspunkte bestätigt werden.⁴⁶⁶

Die Sperrung von Zeugen ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt, wenn die Behörden davon ausgehen, dass die Sicherheit eines Zeugen im Falle seiner Identifizierung durch den Angeklagten gefährdet ist. Kann dieser Gefährdung nicht mit Maßnahmen des Zeugenschutzes gemäß § 68 StPO oder einer audiovisuellen Vernehmung nach § 247a StPO hinreichend begegnet werden, können die der Verweigerung der Identität der Zeugen zugrunde liegenden Erwägungen im Einzelfall plausibel und verfassungsrechtlich unbedenklich erscheinen.⁴⁶⁷

In der Literatur wurde bisher die Auffassung vertreten, dass eine behördliche Selbstbindung in Zusammenhang mit einer Vertraulichkeitszusage nicht zwingend eine geeignete Begründung für einen Sperrvermerk nach § 96 StPO darstellt.⁴⁶⁸ Das Bundesverfassungsgericht hat aber deutlich gemacht, dass es auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegne, wenn die Strafverfolgungsbehörden zur Begründung darauf verweisen würden, dass das Vertrauen in Zusagen der Strafverfolgungsbehörden insgesamt erschüttert werden würde, wenn die Vertraulichkeitszusage gegenüber den Zeugen nicht eingehalten werden sollte.

Dabei handele es sich um Erwägungen, die die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege in den Blick nehmen und daher geeignet seien, das aus dem Fairnessgebot folgende Fragerecht des Angeklagten zu begrenzen.⁴⁶⁹

Über die Abgabe einer Sperrerklärung, entsprechend § 96 StPO zur Identität eines von der Polizei zur Aufklärung begangener Straftaten eingesetzten Verdeckten Ermittlers oder eines von ihr eingesetzten V-Mannes, hat nicht auch der Justiz-, sondern nur der Innenminister zu entscheiden.⁴⁷⁰

Das Gericht hat die Sperrerklärung der Behörde zu überprüfen und darauf hinzuwirken, dass die Behörde den im Ermittlungsverfahren tätig gewordenen Mitarbeitern eine Aussagegenehmigung erteilt. Wird eine Sperrerklärung gegenüber dem um Auskunft ersuchenden Gericht nicht in einer Form begründet, die diesem die Möglichkeit gibt, die behördliche Weigerung auf offensichtliche Fehler zu überprüfen, bleibt das Gericht verpflichtet, auf eine Änderung der Entscheidung hinzuwirken.⁴⁷¹

Allerdings ist das Gericht in aller Regel nicht gehalten, mehrfach auf eine Änderung der Entscheidung der obersten Dienstbehörde zu drängen. Bleibt diese trotz der Gegenvorstellung bei ihrer Auskunftsverweigerung, muss das Gericht diese Entscheidung hinnehmen. Es kann dann aber bei der Beweiswürdigung berücksichtigen, dass es die Exekutive ist, die eine erschöpfende Beweisaufnahme verhindert und es den Verfahrensbeteiligten unmöglich macht, die persönliche Glaubwürdigkeit des im Dunkeln befindlichen Informanten oder Fahnders zu überprüfen.⁴⁷²

Wird von der obersten Dienstbehörde keine Sperrerklärung abgegeben, muss der Beamte als Zeuge vor Gericht auftreten. Dabei verbleiben ihm allerdings die Möglichkeiten nach § 68 Abs. 2, 3 StPO, die zumindest einen partiellen Zeugenschutz garantieren. Denkbar ist aber auch eine kumulative Inanspruchnahme der Rechte aus beiden Normen.⁴⁷³

17.4 Zuständigkeit

Die Zuständigkeit für die mit § 96 StPO verbundene Verweigerung der Aussagegenehmigung obliegt trotz einer möglichen gesetzlichen Delegation der obersten Dienstbehörde.⁴⁷⁴ Die von dem Bundesverfassungsgericht formulierten Anforderungen an Sperrerklärungen⁴⁷⁵ gebieten grundsätzlich, dass die Entscheidung von der obersten Bundes- oder Landesbehörde getroffen wird. Andernfalls kommt das Strafgericht nicht seiner Verpflichtung nach, die behördliche Maßnahme in eigener Zuständigkeit auf ihre Vereinbarkeit mit den Regeln des Strafprozessrechts zu überprüfen.⁴⁷⁶ Behörden sind grundsätzlich zur Herausgabe von Beweisgegenständen an Strafverfolgungsorgane nach Artikel 35 Abs. 1 GG verpflichtet. Zwar betrifft der Regelungsgehalt des § 96 StPO die Vorlage von Schriftstücken und Akten, § 110b Abs. 3 Satz 3 StPO verweist aber expressis verbis auf diese Bestimmung.⁴⁷⁷

Im Hinblick auf § 67 Abs. 3 Satz 1 BBG i.V.m. § 37 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG ist evident, dass die nach § 96 StPO abzugebende Sperrerklärung im Kontext mit §§ 94, 95 StPO zu sehen ist.⁴⁷⁸ Die im Beamtenrecht enthaltene Verschwiegenheitspflicht des einzelnen Beamten betrifft allein dessen Aussageverhalten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, aber nicht die Auskunft der Behörde über die Identität des Beamten und dessen Erreichbarkeit. Gründe für eine Entscheidung nach § 96 StPO können sein:

– Gefährdung des Untersuchungszwecks,

– Gefährdung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person und von bedeutenden Vermögenswerten,

– die Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers.

Darin sind zwei alternative Fallkonstellationen enthalten, die als Grundlage für die Begründung einer ablehnenden Entscheidung herangezogen werden können. Der Gesetzgeber beabsichtigte sowohl den persönlichen Belangen eines Beamten im Falle seiner persönlichen Gefährdung als auch den Interessen der Beschäftigungsbehörde, die mit der Ausbildung eines Beamten eine längerfristige Tätigkeit als Verdeckter Ermittler anstrebt, Rechnung zu tragen. Hinsichtlich der ersten Alternative handelt es sich um eine mit dem beamtenrechtlichen Fürsorgeprinzip korrespondierende Regelung.

Gemäß § 96 Satz 1 StPO bedarf es der Entscheidung der obersten Dienstbehörde im Rahmen des ihr obliegenden Abwägungsprozesses, eine drohende Beeinträchtigung des Wohls des Bundes oder eines Bundeslandes zu bewerten. Einer Aussage über die nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen zu bewertenden Zuständigkeit bedurfte es in § 96 StPO nicht, da grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die zu treffende Entscheidung allein die Interessen einer einzigen Bundes- oder Landesbehörde berührt. Oberste Dienstbehörde ist der zuständige Fachminister als oberste Aufsichtsbehörde, bei Auskunft über Namen und Anschrift polizeilich geheim gehaltener V-Personen der Innenminister⁴⁷⁹ oder der Bundesfinanzminister bei den Beamten der Zollverwaltung. Diese müssen die Sperrerklärung nicht persönlich abgeben, sondern können diese Aufgabe an den Beamten delegieren, der berechtigt ist, das Ministerium im Außenverhältnis zu vertreten.⁴⁸⁰

Probleme hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit können erst dann entstehen, wenn ein Verdeckter Ermittler von einem Bundesland für ein von dem Bundeskriminalamt initiiertes Ermittlungsverfahren oder einer Polizeibehörde eines anderen Bundeslandes für den Einsatz in einem Ermittlungsverfahren zur Verfügung gestellt wird. Aufgrund der unterbleibenden Abordnung des betroffenen Beamten handelt es sich um eine schlichte Amtshilfe, die keine Auswirkungen auf das Dienstverhältnis des Beamten zur Folge hat. Zwar erfolgt die Betreuung des Beamten durch die ersuchende Dienststelle, diese erlangt aber mangels einer beamtenrechtlichen Entscheidung (Abordnung, Versetzung oder Zuweisung) nicht die Position des Dienstherrn. Dieser Aspekt reklamiert besondere Aufmerksamkeit, da die Zuständigkeit des Dienstherren nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG für die Erteilung einer Aussagegenehmigung für einen Beamten gemäß § 54 Abs. 1 StPO begründet ist. Damit ist allein eine Entscheidung der Beschäftigungsbehörde oder einer dieser Dienststelle vorgesetzte Behörde möglich, aber eben nicht einer externen Behörde, die den Beamten aus kriminaltaktischen Gründen in einem einzigen Ermittlungsverfahren bis zu dessen Abschluss begleitet.

§ 68 Abs. 1 BBG formuliert ferner, dass eine Versagung der Aussagegenehmigung nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Aussage dem Wohle des Bundes oder eines Bundeslandes Nachteile bereiten oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde. Die strafprozessualen Regelungen fokussieren hingegen primär die persönliche Gefährdung des eingesetzten Beamten und nicht die Zurückhaltung dienstlicher Interna.

Für die Frage der Zuständigkeit der Polizeibehörde kann auch der Zeitpunkt der Entscheidung und die erkennbare Intention der entscheidenden Behörde herangezogen werden. Die dem Gericht obliegende Amtsaufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verlangt darauf hinzuwirken, dass der eingesetzte Beamte als Zeuge in einer Hauptverhandlung zur Verfügung steht. Als ladungsfähige Anschrift ist in diesen Fällen jene Behörde anzusehen, die den Beamten aus einem anderen Bundesland übernommen und während des Einsatzes begleitet sowie im Außenverhältnis als dessen Führungsdienststelle in Erscheinung getreten ist.

Diese Auffassung steht in Einklang mit den in §§ 68 Abs. 3, 200 Abs. 1 Satz 3 StPO getroffenen Regelungen, die grundsätzlich die Möglichkeit einer weiterreichenden Anonymisierung der Identität eines Zeugen, auch im Hinblick auf seine Erreichbarkeit, in den Fällen seiner persönlichen Gefährdung gewähren. Einer Bezugnahme auf § 96 StPO bedarf es insofern nicht, da allein Individualrechtsgüter zur Disposition stehen. Diese Sperrerklärung nach § 110b Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 96 StPO besitzt den Status eines Verwaltungsakts gemäß § 35 VwVfG,⁴⁸¹ unterliegt daher der Anfechtbarkeit auf dem Verwaltungsrechtsweg und hat die Beachtung der entsprechenden Zuständigkeitsregeln zur Folge.

Nach § 3 Abs. 1 lit a VwVfG ist die Zuständigkeit der Behörde begründet, in deren Bezirk eine natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Regelung korrespondiert mit dem für einen Beschuldigten in Betracht kommenden Wohnortprinzip des § 8 StPO. Dabei wird ein gewöhnlicher Aufenthalt angenommen, wenn eine Person sich an einem Ort unter Umständen aufhält, die nicht nur eine vorübergehende Verweildauer vermuten lassen.

Kann mangels eines ständigen Aufenthaltsortes des Beschuldigten nur das Tatortprinzip herangezogen werden, greift die grundsätzlich subsidiäre Regelung des § 3 Abs. 1 Ziffer 4 VwVfG, wonach die Zuständigkeit der Behörde gegeben ist, in deren Bezirk die in Rede stehende Amtshandlung vorgenommen wird. Dabei wird der Ort herangezogen, an dem die Tätigkeit der Polizeibehörde ihre Wirkung entfaltet. Diese Zuständigkeitsregelungen des VwVfG halten einer kritischen Würdigung im Hinblick auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu dem Begründungsumfang und -inhalt einer Sperrerklärung nach § 96 StPO Stand und verdienen auch unter dem Aspekt der Sachnähe der zur Entscheidung berufenen Behörde Beachtung.⁴⁸² Der Gesetzgeber ging davon aus, dass für die Sperrung des Verdeckten Ermittlers die oberste Dienstbehörde jener Stelle berufen sein soll, die um Auskunft über Identität und Aufenthaltsort ersucht wird.⁴⁸³

Die Rechtsprechung verlangt hinsichtlich der Sperrung eines Verdeckten Ermittlers eine sorgfältige Abwägung der im Spannungsfeld stehenden Rechtsgüter und eine entsprechende Würdigung des gesamten Sachverhalts.⁴⁸⁴ Öffentliche Interessen können dabei gebieten, das Wissen um den Aufenthalt eines Zeugen geheim zu halten und dadurch sein persönliches Erscheinen in der Hauptverhandlung oder eine sonstige gerichtliche Vernehmung zu verhindern, um eine dem Zeugen drohende Lebensgefahr abzuwenden. Ähnliches gilt, wenn die Freiheit des Zeugen als Folge seiner Preisgabe ernstlich gefährdet ist.

Die Entscheidung nach § 96 StPO bedarf somit eines am Einzelfall orientierten Abwägungsprozesses, ohne die Möglichkeit, die Weigerung mit einer schlicht formelhaften Argumentation zu begründen. Detaillierte Kenntnisse, die dem Entscheidungsprozess zugrunde zu legen sind, können aber nur bei der Behörde vermutet werden, die den Beamten während des Einsatzes begleitet hat und über Erkenntnisse verfügt, die eine tragfähige Einzelfallentscheidung zu begründen geeignet erscheinen lassen. Im Ergebnis ist für die Erklärung des Sperrvermerks die Zuständigkeit der obersten Dienstbehörde begründet, in deren Bereich der Beamte eingesetzt worden ist. Dies ergibt sich bereits aus der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG, die auch angesichts der tatsächlichen und materiellrechtlichen Anforderungen an den zu erlassenden Verwaltungsakt, probat erscheinen muss.

Wird alternativ von der ersuchten Dienststelle bereits vor dem möglichen Beginn der konkreten Verwendung des Beamten entschieden, dass er als unmittelbares Beweismittel nicht zur Verfügung stehen soll, handelt es sich um schlichtes Verwaltungshandeln, da die Regelung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 35 VwVfG nicht erkennbar ist. Die Korrespondenz und die Vereinbarungen der Polizeibehörden zeigen weder eine Außenwirkung noch lassen sie eine für den Betroffenen wahrnehmbare Amtshandlung erkennen.

Der Aspekt der weiteren Verwendbarkeit des Beamten beansprucht primär die Entscheidungskompetenz der Beschäftigungsbehörde des Verdeckten Ermittlers. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Dienststelle, die den Beamten für einen externen Bereich zur Verfügung stellen soll, bereits vorab eine Erklärung formuliert, die inhaltlich eine Bezugnahme auf §§ 96, 101 Abs. 5 Satz 1 StPO, 2. Alternative enthält. Dabei handelt es sich nicht um eine Erklärung nach § 96 StPO, da der Regelungskreis der §§ 94, 95 StPO vor Beginn des Einsatzes des Beamten nicht tangiert sein kann. Die zu erwartenden tragfähigen Entscheidungsgründe, die allein unter dem Aspekt seiner weiteren Verwendbarkeit zu beurteilen sind, vermögen der Entscheidungskompetenz einer externen Dienststelle nicht zugänglich zu sein.

Der um Amtshilfe ersuchenden Dienststelle obliegt dann die eingehende Prüfung, ob ein Einsatz des Beamten in dem Ermittlungsverfahren unter der Prämisse seiner zukünftigen Sperrung nach § 96 StPO mit der Verfahrenskonzeption kompatibel erscheint und eine negative Beeinträchtigung des Beweisergebnisses daher nicht zu erwarten steht. Für den Fall seiner Verwendung gelten im Falle einer Aufforderung durch das erkennende Gericht die in § 3 VwVfG formulierten Zuständigkeitsregelungen, wenn die Abgabe der (vereinbarten) Sperrerklärung erforderlich wird.

Scheidet eine audiovisuelle Vernehmung trotz der von dem Bundesgerichtshof⁴⁸⁵ für zulässig erachteten Beschränkungen nach § 96 StPO aus, bedarfes auch keiner Entscheidung über die dem Beamten zu erteilende (partielle) Aussagegenehmigung.

Wird bekannt, dass der eingesetzte Beamte aus einem anderen Bundesland entliehen wurde, scheidet ein Verwertungsverbot der erlangten Erkenntnisse aus, weil weder ein Beweiserhebungsverbot gegeben war noch ein sonstiger Umstand ersichtlich ist, der die Zulässigkeit des Einsatzes in Frage stellen könnte. Es obliegt dem Gericht, Art und Umfang seiner Aufklärungspflicht zu definieren. Wird in der Hauptverhandlung offenbar, dass der Beamte eines anderen Bundeslandes eingesetzt wurde, bleibt dem Gericht die Prüfung überlassen, ob es bei der obersten Dienstbehörde und somit dem Dienstherrn des Verdeckten Ermittlers auf eine Aufhebung der Sperrerklärung hinwirkt.

Wird der Einsatz des Beamten zusätzlich durch einen Führungsbeamten seines Dienstbereichs begleitet, steht ein weiterer Zeuge für die Hauptverhandlung zur Verfügung, dessen Sperrung nach Maßgabe des § 96 StPO grundsätzlich ausscheidet. Die Beschränkung seiner Aussage folgt den allgemeinen Grundsätzen, wobei eine Zuständigkeit des Innenministeriums des ersuchenden Bundeslandes nicht ersichtlich ist. Diese Entscheidungskompetenz obliegt ausschließlich dem Dienstherrn im Rahmen des originären Dienstverhältnisses.

Die Beantwortung der Frage nach der entsendenden Dienststelle muss von dem Dienstherrn im Rahmen der Erteilung der Aussagegenehmigung geprüft und beantwortet werden. Wird die Aussagegenehmigung zu dieser Frage verweigert, muss das Gericht die Entscheidung respektieren ohne weitere Aufklärungsmöglichkeiten zur Verfügung zu haben. Die organisatorische Anbindung des Beamten wird im Übrigen für die Beweisaufnahme grundsätzlich keine Bedeutung zeigen können, da diese keine Beschränkung der Erkenntnisgewinnung zur Folge haben kann.

Eine abweichende Betrachtung kommt nur dann in Betracht, wenn der Einsatz in einem anderen Bundesland begonnen hat und nach Maßgabe des Polizeirechts erfolgte. Diese Phase, die regelmäßig ohne eine Beteiligung der Staatsanwaltschaft erfolgen wird, ist dann von der Aufklärungspflicht des Gerichts umfasst und wesentlicher Teil der Beweiserhebung. Defizite bei der Beachtung der Anordnungskompetenz können nach Auffassung des Bundesgerichtshofes und des Bundesverfassungsgerichts geheilt werden, wenn sich ein willkürliches Verhalten der Polizeibehörden ausschließen lässt.

17.5 Anfechtung

Für Streitigkeiten, die eine vom Innenminister als oberster Dienstbehörde nach Maßgabe des § 96 StPO erlassene Sperrerklärung mit dem Ziel, die geheim gehaltene Identität einer Auskunftsperson in dem betreffenden Strafverfahren aufzudecken, zum Gegenstand haben, ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.⁴⁸⁶ Weder Gericht noch Staatsanwaltschaft sind aktiv legitimiert, sondern nur der davon betroffene Prozessbeteiligte.⁴⁸⁷

Einen Anspruch auf Aussetzung der Hauptverhandlung haben die Prozessbeteiligten nicht.⁴⁸⁸ Maßgebend ist allein, ob die Aufklärungspflicht die Aussetzung gebietet. Dies kann schon dann der Fall sein, wenn die Klage aussichtslos erscheint.

Die ablehnenden Gründe müssen die Abwägung zwischen dem Aspekt der Wahrheitsermittlung und dem Gesichtspunkt der Verfahrensbeschleunigung erkennen lassen⁴⁸⁹ und unterliegen der Nachprüfbarkeit durch das Revisionsgericht.

Für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Herausgabe der Personalien eines Verdeckten Ermittlers oder einer Vertrauensperson zum Zwecke einer kommissarischen Vernehmung durch das Strafgericht ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die Geltendmachung eines solchen Anspruchs erfolgt im Wege der allgemeinen Leistungsklage.⁴⁹⁰

Die durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität – OrgKG – vorgenommenen Änderungen und Neufassungen der §§ 68, 110b, 200, 222 StPO haben den rechtlichen Ausgangspunkt einer Sperrerklärung hinsichtlich der Verdeckten Ermittlern und den Vertrauenspersonen der Polizei in einem Strafprozess nicht verändert. Liegen die Voraussetzungen des § 110b Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 96 StPO vor, können diese Personen als Zeugen gesperrt werden.⁴⁹¹

17.6 Zeuge vom Hörensagen

Unerreichbar für eine gerichtliche Vernehmung ist eine Beweisperson, wenn die nach den Umständen des Einzelfalles von der Aufklärungspflicht gebotenen Bemühungen des Gerichts, sie herbeizuschaffen, vergeblich geblieben sind oder vergeblich bleiben müssen, weil eine begründete Aussicht, sie in absehbarer Zeit beibringen zu können, nicht besteht. Diese Voraussetzungen können auch dann erfüllt sein, wenn staatliche Stellen den Aufenthalt eines Zeugen nicht preisgegeben haben und er aus diesem Grunde für eine gerichtliche Vernehmung unerreichbar ist. Dadurch wird weder das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Artikel 103 Abs. 1 GG) noch der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren verletzt.

Artikel 103 Abs. 1 GG gewährleistet, dass der Angeklagte im Strafverfahren Gelegenheit erhält, sich zu dem einer Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt grundsätzlich vor deren Erlass zu äußern und damit das Gericht in seiner Willensbildung zu beeinflussen.⁴⁹² Es dürfen also einer gerichtlichen Entscheidung regelmäßig nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen die Beteiligten zuvor Stellung nehmen konnten. (...) Der Anspruch auf rechtliches Gehör gewährt indessen weder ein Recht auf ein bestimmtes Beweismittel noch auf bestimmte Arten von Beweismitteln.⁴⁹³ (...) Über die Anforderungen hinaus, die sich aus den Verfahrensgrundrechten, insbesondere aus Artikel 103 Abs. 1 GG, ergeben, hat das Bundesverfassungsgericht aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht einen Anspruch des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren abgeleitet. Es hat daran solche Beschränkungen der Verfahrensbeteiligten gemessen, die von den speziellen Gewährleistungen nicht erfasst werden.⁴⁹⁴

Die Wurzel dieses allgemeinen Prozessgrundrechts findet sich in den in einem materiell verstandenen Rechtsstaatsprinzip verbürgten Grundrechten und Grundfreiheiten des Menschen, insbesondere in dem durch ein Strafverfahren bedrohten Recht auf Freiheit der Person, dessen Freiheit sichernde Funktion auch im Verfahrensrecht Beachtung erfordert; ferner in Artikel 1 Abs. 1 GG, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen, und von daher einen Mindestbestand an aktiven verfahrensrechtlichen Befugnissen des Angeklagten voraussetzt.⁴⁹⁵

Aus der Aufgabe des Strafprozesses, dem Strafanspruch des Staates um des Rechtsgüterschutzes Einzelner und der Allgemeinheit willen in einem justizförmig geordneten Verfahren durchzusetzen und damit dem vom Gewicht der Strafe Bedrohten eine wirksame Sicherung seiner Grundrechte zu gewährleisten, ergibt sich ferner, dass dem Strafprozess von Verfassungs wegen die Aufgabe gestellt ist, dass aus der Würde des Menschen als eigenverantwortlich handelnder Person abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf, zu sichern und entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen bereitzustellen. Als zentrales Anliegen des Strafprozesses erweist sich daher die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht werden kann.⁴⁹⁶

Der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren kann deshalb auch durch verfahrensrechtliche Gestaltungen berührt werden, die der Ermittlung der Wahrheit und somit einem gerechten Urteil entgegenstehen.⁴⁹⁷ (...) Bei der Weite und Unbestimmtheit des Rechtsstaatsprinzips ist daher mit Behutsamkeit vorzugehen; denn es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, zwischen möglichen Alternativen bei der normativen Konkretisierung eines Verfassungsgrundsatzes zu wählen.⁴⁹⁸

Erst wenn sich bei Berücksichtigung aller Umstände und nicht zuletzt deren Rechtsstaatsprinzip selbst angelegten Gegenläufigkeiten unzweideutig ergibt, dass rechtsstaatliche unverzichtbare Erfordernisse nicht mehr gewahrt sind, können aus diesem selbst konkrete Folgerungen für die Ausgestaltung des Strafverfahrens im Rahmen der vom Gesetzgeber gewählten Grundstruktur des Verfahrens gezogen werden.⁴⁹⁹

17.7 Folgen

Der Anspruch eines Angeklagten auf ein faires Verfahren steht dem Beweismittel des Zeugen vom Hörensagen grundsätzlich nicht entgegen. Allerdings stellt die nur begrenzte Zuverlässigkeit dieses Beweismittels besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung und die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung; dies gilt in verstärktem Maße, wenn der Gewährsmann anonym bleibt.⁵⁰⁰

Damit obliegt den Strafverfolgungsbehörden die Aufgabe, durch weitere Beweismittel den Tatverdacht zu manifestieren. So ist der Beweiswert von Bekundungen, die auf einen in der Hauptverhandlung nicht vernommenen Gewährsmann zurückgehen, besonders kritisch zu überprüfen. Dessen Angaben genügen regelmäßig nicht, wenn sie nicht durch andere, nach der Überzeugung des Strafgerichts wichtige Gesichtspunkte bestätigt werden; das Gericht muss sich der Grenzen seiner Überzeugungsbildung stets bewusst sein, sie wahren und dies in den Urteilsgründen zum Ausdruck bringen.⁵⁰¹

Beruht die Verurteilung allein auf der Aussage eines Verdeckten Ermittlers, dessen Angaben durch Vernehmung seines Führungsbeamten als Zeugen vom Hörensagen eingeführt worden sind, bestreitet der Angeklagte den Tatvorwurf und können dem Urteil keine weiteren Beweisanzeichen oder Indizien, die das gefundene Ergebnis in diesem Punkt stützen könnten, entnommen werden, ist den verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an ein faires rechtsstaatliches Verfahren nicht mehr Genüge getan. Auf diesem Fehler beruhen dann sowohl die Feststellung des Schuldumfangs, der dem Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zugrunde liegt, als auch die Festsetzung der Einzelstrafe oder der Gesamtstrafe.

Die Aussage eines Zeugen vom Hörensagen kann daher nur dann Grundlage einer Verurteilung sein, wenn sie durch weitere Beweiszeichen gestützt wird.⁵⁰²

435BVerfGE 57,250 (279).

436KK-Fischer, § 244 Rn. 28.

437BVerfG, a.a.O., 277.

438BVerfG, a.a.O.

439BVerfG, a.a.O.

440BVerfG, a.a.O.

441BVerfG, a.a.O.

442Vgl. BVerfG, a.a.O. (281).

443Vgl. BVerfG, a.a.O. (282).

444BVerfG, a.a.O. (282).

445BVerfG, a.a.O.

446BVerfG, a.a.O. (283).

447BVerfG, a.a.O.

448BVerfG, a.a.O.

449BVerfG, a.a.O. (284).

450BVerfG, a.a.O.

451BVerfG, a.a.O.

452BVerfG, a.a.O. (284).

453BVerfG, a.a.O. ( 285).

454BVerfG, a.a.O.

455BVerfG, a.a.O. (286).

456BVerfG, ebenda.

457BVerfG, a.a.O. (288).

458Ebenda.

459BVerfG, 2 BvR 547/08 - NJW 2010, 925.

460BVerfG, a.a.O.

461Ebenda.

462Ebenda.

463Ebenda.

464Ebenda.

465Ebenda.

466Ebenda.

467Ebenda.

468Vgl. LR-Schäfer, § 96 Rn. 65.

469BVerfG, a.a.O.

470BGHSt 41, 36.

471BGH, Beschluss vom 21.03.1989 - 5 StR 57/89 in StV 1989, 284.

472Vgl. BGHST 35, 82; BGHSt 33, 178.

473Vgl. LR-Schäfer, §110b StPO, Rn. 20.

474BGH, Urteil vom 02.07.1996 - 1 StR 314/96 in NStZ 1996, 608.

475BVerfGE 57, 250.

476BGH, a.a.O., m.w.Nachw.

477Vgl. auch BT-Drs. 12/989, 42.

478Vgl. Meyer-Goßner, § 96 Rn. 1.

479Vgl. BGHSt 41, 36.

480BGHSt 35, 82 (86).

481Vgl. LR-Schäfer, § 96 Rn. 72.

482Vgl. BVerfGE 57, 250 ff.

483BT-Drs. 12/989, 42.

484BVerfG, a.a.O.

485Vgl. BGHSt 51, 232.

486BGHSt 44, 107.

487Meyer-Goßner, § 96 Rn. 14.

488Meyer-Goßner, § 54 Rn. 29.

489BGH, Urteil vom 03.05.1985 - 2 StR 824/84 - NStZ 1985, 466.

490VG Darmstadt, Urteil vom 14.11.1994 - 5 E 1538/94 (3) in NVwZ 1996, 92.

491Ebenda.

492BVerfGE 57, 251 (273).

493BVerfG, a.a.O. (274).

494Ebenda.

495BVerfG, a.a.O. (275).

496BVerfG, a.a.O. (275)

497BVerfG, a.a.O. (276).

498Ebenda.

499Ebenda.

500Ebenda.

501BVerfG, 2. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 19.07.1995 - 2 BvR 1142/93 - NStZ 95, 600.

502Vgl. BGH, Beschluss vom 23.01.1990 - 2 StR 603/89 - StV 1991, 101.

18 Vernehmung des Verdeckten Ermittlers

Der Gesetzgeber beabsichtigte den Schutz der Identität des Beamten auch nach Beendigung des Einsatzes⁵⁰³ und verfolgte damit konsequent das Ziel, die gesetzlichen Regelungen am Interesse der Fürsorge zugunsten des eingesetzten Beamten zu orientieren.⁵⁰⁴ Die ausdrückliche Erwähnung der Freiheit als bedrohtem Rechtsgut entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.⁵⁰⁵

Zunächst sah der erste Senat des Bundesgerichtshofs unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Großen Senats⁵⁰⁶ keine Möglichkeit, den Beamten anonym – hinter einer spanischen Wand platziert – unter Einsatz einer technischen Installation zur Stimmverzerrung, zu vernehmen.⁵⁰⁷ Bei der Vernehmung gestattete § 68 StPO a.F. nur die Geheimhaltung der Personalien des Zeugen.

18.1 Kommissarische Vernehmung

Der Große Senat des Bundesgerichtshofes hatte zunächst entschieden, dass auch eine kommissarische Vernehmung ausscheidet, da es sich bei dem gesperrten Zeugen um ein unerreichbares Beweismittel handelt.⁵⁰⁸ Insbesondere die in § 68 StPO a.F. enthaltenen Essentialien für die Zeugenvernehmung standen einer anonymen Vernehmung außerhalb der Hauptverhandlung entgegen. Hat sich die oberste Dienstbehörde geweigert, Auskunft über die Identität eines Verdeckten Ermittlers zu geben oder den darüber unterrichteten Beamten eine entsprechende Aussagegenehmigung zu erteilen, so ist der Verdeckte Ermittler, falls das Gericht die Aufhebung der Sperrerklärung nicht zu erwirken vermag, ein unerreichbarer Zeuge. Hält das Gericht die Sperrerklärung für ungerechtfertigt, so begründet dies jedoch kein Verbot, Beamte, die den Verdeckten Ermittler vernommen haben, über dessen Angaben als Zeugen zu hören. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Sperrerklärung weder willkürlich noch offensichtlich rechtsfehlerhaft ist. Ob das Gericht die hiernach zulässige Beweiserhebung von Amts wegen vornehmen muss, entscheidet sich nach Maßgabe der ihm obliegenden Aufklärungspflicht.⁵⁰⁹ Eine Sperrerklärung nach § 96 StPO stellt somit ein nicht zu beseitigendes Hindernis dar, wenn die Verwaltungsbehörde das Erscheinen des Verdeckten Ermittlers abschließend verweigert.

Nach neuer Auffassung ist in diesen Fällen aber eine kommissarische Vernehmung zulässig.⁵¹⁰ In den Fällen des § 223 StPO muss den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Teilnahme an dem Vernehmungstermin gegeben werden. Die kommissarische Vernehmung ist Teil der Hauptverhandlung, wobei dem Benachrichtigten die Teilnahme freisteht. Besteht die Möglichkeit der Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten, scheidet die Vernehmung nach § 223 StPO aus.⁵¹¹

18.2 Videovernehmung

Mit Beschluss vom 26.09.2002⁵¹² fragte der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofes bei den anderen Strafsenaten an, ob sie der Auffassung zustimme, dass die audiovisuelle Vernehmung von Verdeckten Ermittlern gemäß § 247a StPO mit einer die Identifizierung des Vernommenen verhindernden technischen Veränderung der Bild- und Tonübertragung stattfinden dürfe, wenn der Vernehmung sonst eine Sperrerklärung der zuständigen Behörde entgegenstünde.

In der Hauptverhandlung waren die beiden eingesetzten Verdeckten Ermittler mit Einverständnis der Verteidigung und des Ministeriums des Innern entsprechend § 247a StPO vernommen worden. Den Zeugen wurde gestattet, unter ihrem Decknamen auszusagen und Angaben zu ihrer Person im Übrigen gemäß § 68 Abs. 3 StPO zu verweigern. Die Übertragung der Vernehmung wurde in der Weise modifiziert, dass über die Linse der am Vernehmungsort eingesetzten Kamera eine Plastikfolie gelegt und die Übertragung der Stimmen der Zeugen durch technische Maßnahmen (Graphic Equalizer) in den Höhen und Tiefen begrenzt wurde. Hierdurch wurde das Erkennen der Gesichtszüge und der Stimmen der Zeugen hinreichend verhindert, ohne dass die Beobachtung von Mimik und Gestik sowie von Tonfall und Stimmfärbung in erheblicher Weise beeinträchtigt war. Ohne die Modifizierung der Bild- und Tonübertragung hätte das Ministerium des Innern an seinen Sperrerklärungen festgehalten.

Der Senat vertrat die Auffassung, dass gegen eine audiovisuelle Vernehmung besonders gefährdeter Zeugen unter optischer und akustischer Abschirmung nicht nur keine rechtlichen Bedenken bestehen, sondern eine solche Verfahrensweise auch im Hinblick auf die Auslegung des Artikels 6 Abs. 3 d MRK durch den EGMR geboten ist. Diese Verfahrensweise stellt sicher, dass das Wissen der Zeugen wirksam in einer Hauptverhandlung eingebracht werden kann, da dem Angeklagten die Möglichkeit einer unmittelbaren Konfrontation eingeräumt wird. Dieser Rechtsmeinung liegt die Überlegung zugrunde, dass die unmittelbaren Tatzeugen als Beweismittel durch deren Vernehmung gemäß § 247a StPO in die Hauptverhandlung eingebracht werden. Diese stellen das verfassungsrechtlich geforderte bestmögliche und sachnähere Beweismittel dar. Die erfolgte akustische und optische Abschirmung der Zeugen während ihrer Vernehmung ist insofern unbeachtlich. Die Wahrung der Anonymität der unmittelbaren Tatzeugen und der Rückgriff auf Führungs- und Vernehmungsbeamte führt zu keiner Einschränkung der Aufklärungsmöglichkeiten des Gerichts.

Die Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen und dessen Befragung durch die weiteren Verfahrensbeteiligten macht transparent, ob der Tatzeuge zutreffende Wahrnehmungen gemacht hat und ob er diese korrekt wiedergibt. Auf diese Weise werden das Gericht und die übrigen Verfahrensbeteiligten bei zuverlässigen Belastungszeugen sich von der Richtigkeit der Bekundungen des unmittelbaren Zeugen mit einer erhöhten Zuverlässigkeitskontrolle überzeugen können. Der entscheidende Vorteil gegenüber der Heranziehung der Beweissurrogate besteht darin, dass alle Verfahrensbeteiligten auf eine breitere Tatsachengrundlage zurückgreifen können, wenn sie sich ihrer Überzeugung von der materiellen Wahrheit verschaffen oder prüfen müssen, ob vernünftige Zweifel angebracht sind.

Die audiovisuelle Vernehmung in Verbindung mit deren optischer und akustischer Verfremdung ist daher das bessere Beweismittel sowohl unter dem Gesichtspunkt der Wahrheitsfindung als auch unter dem der Verteidigungsmöglichkeiten. Sie führt als gangbare Alternative zur völligen Sperrung des Zeugen zu einer sinnvollen Konkordanz zwischen Wahrheitsermittlung, Verteidigungsinteresse und Zeugenschutz.⁵¹³ Zutreffend stellt der Senat fest, dass diese Verfahrensweise nicht im Widerspruch zu dem Beschluss des Großen Senats vom 17.10.1983⁵¹⁴ steht, da der Gesetzgeber den Belangen des Zeugenschutzes mit entsprechenden Gesetzesänderungen Rechnung getragen hat.

Infolge des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität ermöglicht § 68 Abs. 3 StPO n.F. dem Zeugen, im Falle seiner Gefährdung Angaben zu seiner Person zu verweigern. Er kann somit auch dann als Zeuge vernommen werden, wenn seine Identität vollständig verborgen bleibt.

Die Einführung der audiovisuellen Vernehmung von gefährdenden Zeugen gemäß § 247a StPO gestattet dem Gericht, auf die körperliche Anwesenheit des Zeugen in der Hauptverhandlung zu verzichten und sich aufgrund der Bild- und Tonübertragung einen – wenn auch nur eingeschränkten – unmittelbaren Eindruck von dem Zeugen zu verschaffen. Mit diesen gesetzlichen Änderungen geht auch eine geänderte Einschätzung dessen einher, was die Glaubwürdigkeitsprüfung eines Zeugen entscheidend ausmacht. Unter der Geltung des § 68 StPO a.F. stand die Frage nach einer allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft im Vordergrund. Die vollständige Präsentation seiner Identität sollte eine Leumundsprüfung ermöglichen.

Bei dem Einsatz von Verdeckten Ermittlern steht aber aufgrund dessen dienstlich veranlasster Zeugenrolle keine personale Beziehung zu dem Angeklagten zur Diskussion. Die Glaubwürdigkeitsprüfung durch das Gericht fokussiert daher primär die Analyse des Aussageinhalts, um durch eine methodische Beurteilung den Wahrheitsgehalt der Aussage zu überprüfen.⁵¹⁵ Der Senat führte ferner aus, dass die mangelnde Erwähnung der optischen und akustischen Abschirmung des audiovisuell vernommenen Zeugen in § 247a StPO nicht zur Unzulässigkeit dieser Verfahrensweise zu führen vermag. Entscheidend für die Zulässigkeit dieser Verfahrensweise kann nur sein, ob sie mit den Grundsätzen des Verfahrensrechts und den Wertvorstellung der Rechtsordnung im Einklang steht. Danach ist die Beweisaufnahme stets in einer Form durchzuführen, die – unter Beachtung der Belange des Zeugen – dem im Gesetz grundsätzlich vorgesehenen Verfahren am nächsten kommt.⁵¹⁶

Ist die unmittelbare Vernehmung des Zeugen wegen einer Sperrerklärung der Innenverwaltung nicht möglich, lässt das Gesetz Beweissurrogate wie die Verlesung polizeilicher Vernehmungsprotokolle gemäß § 251 Abs. 2 StPO⁵¹⁷ oder die Vernehmung der polizeilichen Führungsbeamten als Zeugen vom Hörensagen⁵¹⁸ zu. Wenn aber die völlige Ersetzung der Vernehmung der unmittelbaren Wahrnehmungsperson verfahrensrechtlich möglich ist, dann muss dies erst recht für deren Vernehmung unter optischer und akustischer Abschirmung gelten. Denn es handelt sich dann trotz der Abschirmung immer noch um eine unmittelbare Vernehmung, der ein höherer Beweiswert zukommt als den bloßen Beweissurrogaten.

In den weiteren Gründen des Beschlusses führt der Senat aus, dass er diese Verfahrensweise angesichts der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte für geboten erachtet. Zwar bestimmt sich die Zulässigkeit von Beweismitteln primär nach innerstaatlichem Recht, dessen Auslegung dem nationalen Gericht vorbehalten bleibt. Allerdings ist der Verwertung des Wissens anonym gehaltener Zeugen durch Beweissurrogate in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte begrenzt worden. Insbesondere die Behinderung der Verteidigung durch die fehlende Möglichkeit einer Befragung eines Verdeckten Ermittlers kann nur dadurch kompensiert werden, dass dessen durch Vernehmung des Führungsbeamten mitgeteilten Informationen nicht als alleinige oder maßgebliche Urteilsgrundlagen, sondern nur zur Abrundung des sonstigen Beweisergebnisses herangezogen werden. Das Anfrageverfahren wurde jedoch gegenstandslos, bevor die anderen Strafsenate Stellung nehmen konnten, da die Revision im Ausgangsverfahren zurückgenommen wurde.

Mit Urteil vom 11.09.2003⁵¹⁹ machte der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofes deutlich, dass er das Anliegen des 1. Strafsenats, gegenüber der bislang üblichen Vernehmung von polizeilichen Führungs- und Vernehmungsbeamten, grundsätzlich begrüßt. Der Senat erklärte aber auch, dass er diese Verfahrensweise jedenfalls für den Personenkreis der Vertrauenspersonen nicht für gangbar hält, da Vertrauenspersonen dem engeren Umfeld von Tätern bzw. Tätergruppen zugehörig sind und eine Befragung zu der Herkunft ihres Wissens und zu anderen Details indirekt zur Offenlegung ihrer Identität führen kann.

Mit Beschluss vom 17.08.2004⁵²⁰ manifestierte der 1. Strafsenat seine bereits mit Beschluss vom 26.09.2002 erläuterte Rechtsauffassung, dass eine audiovisuelle Vernehmung besonders gefährdeter Zeugen unter optischer und akustischer Abschirmung nicht nur keinen rechtlichen Bedenken begegnet, sondern sogar – insbesondere im Hinblick auf das Fragerecht des Angeklagten gemäß Artikel 6 Abs. 3 d MRK – rechtlich geboten sein kann.

Dabei konzediert der Erste Strafsenat, dass eine audiovisuelle Vernehmung unter optischer und akustischer Abschirmung des Verdeckten Ermittlers weiterhin ausscheidet, wenn damit seine Gefährdung an Leib oder Leben oder die Gefährdung seiner notwenigen weiteren Verwendung besteht. In diesen Fällen muss es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Zeugen und der Innenbehörde bei seiner Sperrung bleiben. Allerdings sind an eine Sperrerklärung generell strenge Anforderungen zu stellen, da sie die Erforschung der Wahrheit behindert und ein Eingriff in den Gang der Rechtspflege darstellt. Sie muss daher auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben.⁵²¹ Für den Kreis der Verdeckten Ermittler erachtet der Senat das Risiko der Aufdeckung seiner Identität und der damit verbundenen Gefährdung seiner Person und seines weiteren Einsatzes in der Regel als gering an.

Geheimhaltungsbedürftig sind primär die wahre Identität des Verdeckten Ermittlers, die kriminaltaktische Vorgehensweise bei der Legendierung und der Bereich seines weiteren Einsatzes. Konkrete Umstände der Tat – insbesondere Fragen der Tatprovokation – kann der Verdeckte Ermittler somit möglicherweise auch bei einer abgeschirmten Videokonferenz bekunden, ohne dass, anders als bei einer Vertrauensperson, schon dadurch eine mit der Identitätsaufdeckung verbundene Gefährdung seiner Person und seines weiteren Einsatzes verbunden sein muss.

18.3 Ausschluss des Angeklagten bei der Vernehmung

Unter Zugrundelegung seiner Rechtsprechung zur Videovernehmung von Verdeckten Ermittlern nach § 247a StPO, entschied der Bundesgerichtshof⁵²² zudem, dass der Ausschluss eines Angeklagten unter optischer und akustischer Abschirmung durchgeführten audiovisuellen Zeugenvernehmung eines Verdeckten Ermittlers zulässig ist, wenn diese Verfahrensweise der für den Zeugen bestehenden Gefährdungslage entspricht.

Dem Verfahren lag zugrunde, dass die Identität des Zeugen im Strafverfahren zunächst gemäß § 110b Abs. 3 StPO geheim gehalten worden war. Einer audiovisuellen Vernehmung des Zeugen hatte das Innenministerium unter den Bedingungen zugestimmt, dass die Vernehmung unter optischer und akustischer Verfremdung stattfindet und die Angeklagten für die Dauer der Vernehmung aus dem Sitzungssaal entfernt werden. Zur Begründung führte das Innenministerium aus:

„Die Anwesenheit der Angeklagten während der Vernehmung würde ihnen die Möglichkeit geben, die zwischenzeitlich verblasste Erinnerung an den Verdeckten Ermittler aufzufrischen, sich dessen Erscheinungsbild und Auftreten wieder ins Gedächtnis zu rufen, bzw. zu aktualisieren. Daran ändert auch die Videovernehmung unter Verfremdung der Bild- und Tonübertragung nichts. Sie ist erforderlich und geeignet, um eine Identifizierung durch Dritte auszuschließen, die mit dem Verdeckten Ermittler bislang keinen Kontakt hatten. Ein Wiedererkennen durch die Angeklagten, die mit dem Verdeckten Ermittler bereits Kontakt hatten, lässt dieses Verfahren nicht mit der notwendigen Verlässlichkeit zu.“

Diese Begründung erschien dem Ersten Strafsenat nachvollziehbar, wobei die weiteren Beschlussgründe erkennen lassen, dass die Gefährdung des Zeugen im Einzelnen durch das Innenministerium begründet worden war. Dabei schloss sich der Senat der Auffassung des Landgerichts an, dass allein eine „optische Ausschließung“ der Angeklagten bei verbleibender akustischer Abschirmung der Vernehmung nach den Gegebenheiten des Falles die Gefährdung des Zeugen nicht hinreichend reduziert hätten. Allein eine akustisch verfremdete Stimme des Zeugen hätte den Angeklagten, etwa im Hinblick auf Sprechweise und Dialektfärbung, Anhaltspunkte für ein Wiedererkennen bieten können.

Zusätzlich wies der Senat darauf hin, dass in Fällen, in denen es genügt, die Gefährdung des Zeugen durch optische Ausschließung des Angeklagten zu verhindern, eine solche reduzierte Abschirmung der Vernehmung dem Gesetz entspricht und die Verteidigungsrechte des Angeklagten sachgerecht gewährleistet.⁵²³ Insbesondere bei Verdeckten Ermittlern obliegt der Tatsacheninstanz die Prüfung, ob der Ausschluss des Angeklagten gemäß § 247 StPO überhaupt erforderlich ist.

18.4 Zulässige Beschränkungen durch Sperrerklärung

Mit Beschluss vom 07.03.2007⁵²⁴ präzisierte der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofes seine Vorstellung einer zulässigen Vernehmung von Verdeckten Ermittlern im Wege des § 247a StPO. Der Revisionsentscheidung lag eine von dem Innenministerium angebotene audiovisuelle Vernehmung mit folgenden Einschränkungen zugrunde,

– audiovisuelle Vernehmung an einem geheim gehaltenen Ort,

– Verweigerung von Angaben zur Person, Identität und Kriminaltaktik,

– Ausschließung der Öffentlichkeit,

– nach Beurteilung des Landeskriminalamtes erforderliche, optische und akustische Verfremdung von Bild und Ton, um eine Identifikation des Verdeckten Ermittlers über Gesichtszüge, wesentliche Elemente des Aussehens sowie über Stimme und Sprechweise sicher auszuschließen,

– Unterlassen einer Bild- und Tonaufzeichnung,

– Anwesenheit des Führungsbeamten des Verdeckten Ermittlers am Vernehmungsort,

– Verpflichtung der bei der Durchführung der Bild- und Tonübertragung bzw. zur akustischen Verfremdung eingesetzten Personen nach dem Verpflichtungsgesetz.

Das Landgericht nahm diese Einschränkung zum Anlass, die unmittelbare Vernehmung des Verdeckten Ermittlers abzulehnen. Anlass dafür waren Zweifel, durch die audiovisuelle Verfremdung des Zeugen bzw. seine akustische und optische Abschirmung bei der Simultanübertragung, seine verbalen und körperlichen Äußerungen sinngerecht wahrzunehmen und seine Glaubwürdigkeit umfassend zu würdigen. Darin bestünde eine erhebliche Einschränkung des Unmittelbarkeitsprinzips des § 250 Satz 1 StPO, die einer weitergehenden oder besseren Aufklärung des Sachverhalts durch eine audiovisuelle Vernehmung entgegenstünde.

Entgegen der Entscheidung des Landgerichts erklärte der 1. Strafsenat die Entscheidung des Innenministeriums mit seiner Sperrerklärung für sachgerecht. Die Auffassung der Strafkammer, dass eine gravierende Einschränkung der Erkenntnismöglichkeiten zu besorgen sei, vermochte der Senat nicht zu teilen. Vielmehr erklärte er die von dem Innenministerium angeregte Verfahrensweise für geboten, um einen Konventionsverstoß nach Artikel 6 Abs. 3 d EMRK zu begegnen.

Im Übrigen begründet das Fehlen eines Gerichtsbeschlusses gemäß § 247a StPO regelmäßig die Revision.⁵²⁵ Es muss für das Revisionsgericht erkennbar sein, dass die Voraussetzungen des § 247a StPO vorgelegen haben.⁵²⁶ Dies ist insbesondere dann in der Hauptverhandlung zu beachten, wenn der Angeklagte der audio-visuellen Vernehmung nicht zugestimmt hat und somit die Voraussetzungen der durch die Vorschrift des § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO eröffneten Anwendungsvariante nicht erfüllt sind.⁵²⁷

18.5 Ausschluss der Öffentlichkeit

Rechtsgrundlage für den Ausschluss der Öffentlichkeit bildet § 172 Nr. 1a GVG. Danach muss eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen sein. Damit wird der Ausschluss der Öffentlichkeit als eine allein dem Rechtsgüterschutz des Verdeckten Ermittlers und seiner Angehörigen dienende Maßnahme definiert. Die Entscheidung der obersten Dienstbehörde muss eine auf den Einzelfall fokussierte Begründung enthalten, die entsprechend den von dem Bundesverfassungsgericht⁵²⁸ entwickelten Grundsätzen keine formelhafte Erläuterung der Weigerungsgründe aufweisen darf. Im Hinblick auf den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO ist daher ein enger Prüfungsmaßstab geboten. Wenn das Gericht diese Einzelfallabwägung nicht erkennen kann und ein Ausschluss der Öffentlichkeit daher nicht in Betracht kommt, ist das Gericht aufgerufen, den Zeugen für unerreichbar zu erklären und die tatsächlichen Feststellungen des Urteils allein auf die weiteren zur Verfügung stehenden Beweismittel zu stützen.

18.6 Fazit

Verdeckte Ermittler genießen in der Hauptverhandlung einen besonderen Identitätsschutz, der aus Fürsorgegründen installiert worden ist. Die von dem Ersten Strafsenat favorisierte Vernehmung nach § 247a StPO trägt dem Gedanken eines Schutzes der Interessen des eingesetzten Beamten sowie dem traditionellen Unmittelbarkeitsprinzip zur Erforschung der Wahrheit im Strafprozess hinreichend Rechnung.

Die im Rahmen der Vernehmung nicht mitzuteilenden Umstände erscheinen für die Erforschung des Sachverhalts unbedeutend. Insbesondere die Details der Legendierung sind angesichts der in der Rechtsprechung anerkannten Legitimität der Heimlichkeit staatlichen Handelns für die Wahrheitsfindung ohne Bedeutung. Angaben zu den bisherigen Einsätzen sind lediglich geeignet, die Enttarnung des Beamten zu ermöglichen und können daher nicht Gegenstand der Hauptverhandlung werden. Die Möglichkeit einer kommissarischen Vernehmung kommt aufgrund der Gefahr der Enttarnung durch sonstige Verfahrensbeteiligte nicht in Betracht.

503BT-Drs. 12/989, 42.

504A.a.O., 41.

505BVerfGE 57, 250 (285).

506BGHSt 37, 1.

507BGH, Urteil vom 20.11.1990 - 1 StR 562/90 - NStZ 1991, 194.

508BGHSt 32, 115.

509BGH, Urteil vom 31.03.1989 - 2 StR 706/88 - NStZ 1989, 380.

510KK-Gmel, § 223 Rn. 9.

511KK-Gmel, a.a.O.

512BGH, Beschluss vom 26.09.2002 – 1 StR 111/02 - NStZ 2003, 274.

513BGH, a.a.O., m.w.N.

514BGHSt 32, 115.

515Vgl. BGHSt 45, 164.

516Vgl. BGH in NStZ 1993, 292.

517Vgl. BGHSt 33, 83.

518BGHSt 33, 187 (181).

519BGH, Urteil vom 11.09.2003 - 3 StR 316/02 - NStZ 2004, 345.

520BGH, Beschluss vom 17.08.2004 - 1 StR 315/04 - NStZ 2005, 43.

521BGHSt 35, 82 (85).

522BGH, Beschluss vom 19.07.2006 - 1 StR 87/06 - NStZ 2006, 648.

523BGH, a.a.O., m.w.N.

5241 StR 646/06.

525BGH, Beschluss vom 06.02.2008 - 5 StR 597/07 - NStZ 2008, 648.

526BGH, a.a.O.

527Ebenda.

528BVerfGE 57, 250 ff.

19 Technische Überwachung mit Gesprächen des Verdeckten Ermittlers

Das Recht der Verteidigung zur Einsichtnahme in die Akten sowie zu der Besichtigung der vorliegenden Beweisstücke ergibt sich aus § 147 Abs. 1 StPO. In dem Stadium des Ermittlungsverfahrens entscheidet die Staatsanwaltschaft über die Gewährung der Akteneinsicht; nach Erhebung der Anklage ist der Vorsitzende des mit der Sache befassten Gerichts zuständig, § 147 Abs. 5 S. 1 StPO.

Die während der durchgeführten Telefonüberwachungsmaßnahmen aufgezeichneten Gespräche verkörpern Beweismittel, die nach § 147 Abs. 1 StPO der Besichtigung durch die Verteidigung zur Verfügung zu stellen sind. Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Beschluss vom 18.06.2009 entschieden, dass sämtliche aufgezeichneten Telefongespräche dem Akteneinsichtsrecht nach § 147 Abs. 1 StPO unterliegen.⁵²⁹ Das Recht der Verteidigung auf Einsichtnahme in die Akten umfasst die von der Staatsanwaltschaft nach objektiven Kriterien als entscheidungserheblich dem Gericht zu präsentierenden Unterlagen.⁵³⁰ Danach muss das gesamte vom ersten Zugriff der Polizei an gesammelte Material, das in dem gegen den Beschuldigten gerichteten Ermittlungsverfahren entstanden ist, zugänglich gemacht werden.⁵³¹ Allein Unterlagen, denen rein innerdienstliche Bedeutung zukommt, sind davon ausgenommen. Aus diesem Grund gehören die bei einer Behörde als Computerdateien gespeicherten Unterlagen zu den nach § 199 Abs. 2 S. 2 StPO dem Gericht vorzulegenden Akten.⁵³² Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach der Auffassung des Senats gefertigte kurze Übersetzungen und inhaltliche Zusammenfassungen nicht nur das Ergebnis des aus Auswertungen erlangten Beweismaterials darstellen, sondern selbst als potenzielle Beweismittel anzusehen sind. Der Beschluss verhält sich allerdings nicht zu der Frage, in welcher Form die Akteneinsicht zu gewähren ist.

19.1 Einsichtnahme in die technischen Beweismittel

Im Gegensatz zu der Einsicht in die Akten, die regelmäßig in der Kanzlei des Verteidigers zu gewähren ist, kann die Besichtigung der Beweisstücke an der Stelle erfolgen, an der sie sich befinden. Dabei kann es sich um spezifisch ausgewählte Räume bei der Staatsanwaltschaft handeln oder im Falle der Aufzeichnung von Kommunikationsvorgängen auch um Räume der Polizeibehörden. Insofern regelt § 147 Abs. 4 S. 1 StPO, dass dem Verteidiger in die Beweisstücke weder in seine Geschäftsräume noch in seine Wohnung mitgegeben werden.

Nach Auffassung des OLG Frankfurt/Main ist sicherzustellen, dass die von den Ermittlungsbehörden mit technischer Hilfe erzeugten Beweismittel von den Verfahrensbeteiligten eingesehen werden können.⁵³³ Bezeichnet die Staatsanwaltschaft bei der Anklageerhebung die TKÜ-Aufzeichnungen pauschal als Beweismittel, erstreckt sich das Einsichtsrecht auch auf den gesamten Umfang der entstandenen Tonaufzeichnungen.⁵³⁴

Die Besichtigung der von Absatz 4 erfassten Tonaufzeichnungen erfolgt in der Weise, dass der Verteidiger sie sich auf der Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft vorspielen lässt. Alternativ besteht die Möglichkeit, dass der Abspielvorgang in den Räumen der ermittelnden Polizeibehörde stattfindet.⁵³⁵ Der Verteidiger ist befugt, Sachverständige bei der Besichtigung hinzuzuziehen.⁵³⁶ Bedürfen die Aufzeichnungen einer Erklärung des Beschuldigten, so ist dessen Anwesenheit beim Abhören zu gestatten.⁵³⁷ Die Aushändigung von Kopien der erfolgten Aufzeichnungen muss vor dem Hintergrund der damit verbundenen Perpetuierung des gegebenen Eingriffs in das Grundrecht des Angeklagten aus Art. 10 GG als unzulässig erscheinen.

19.2 Einsatz von Sprachmodulation

Die Aufzeichnungen der Telekommunikation unterliegen gemäß § 244 StPO dem richterlichen Augenschein. Das Gericht kann sämtliche Beweisangebote, die der eigenen sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar oder durch Vermittlung anderer Personen oder durch technische Geräte zugänglich sind, im Wege des Augenscheins als Beweis erheben. Dazu gehören auch die technischen Aufzeichnungen von Telefonaten, die gemäß §§ 100a, 100b StPO aufgezeichnet worden sind.⁵³⁸ Dabei genügt grundsätzlich, dass die von der Polizei beziehungsweise die von einem Übersetzer gefertigten Gesprächsprotokolle im Wege der Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt werden.⁵³⁹

Nach Ausfassung des Bundesgerichtshofs lässt sich der Strafprozessordnung kein Gebot entnehmen, nach § 100a StPO gewonnene Tonaufzeichnungen ausschließlich durch Augenschein in die Hauptverhandlung einzuführen. Vielmehr ist es dem an der Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO ausgerichteten Ermessen des Tatrichters überlassen, ob er dieses Erkenntnismittel verwenden will oder ob er sich, wenn ihm andere zulässige Beweise zur Verfügung stehen, jener anderen Mittel bedient.⁵⁴⁰

Abhängig von den Umständen des Einzelfalls kann die gerichtliche Aufklärungspflicht gebieten, den Gesprächsinhalt durch Abspielen einer Aufzeichnung zu überprüfen. Der Umfang der Aufklärungspflicht ist abhängig von dem Verteidigungsverhalten des Angeklagten in der Hauptverhandlung, der Bestätigung von Gesprächsinhalten durch die Vernehmung von Zeugen beziehungsweise sonstigen Hinweisen, die eine vorläufige Beurteilung der Richtigkeit der vorgelegten Gesprächsinhalte zulassen.⁵⁴¹

Stellt der Angeklagte den Inhalt der Gesprächsprotokolle nicht substantiiert in Abrede, genügt die Vernehmung des Ermittlungsführers beziehungsweise der mit der Übertragung betrauten Beamten bzw. Übersetzern.⁵⁴² Aus diesem Grund ist die Vorlage vollständiger Wortprotokolle von Vorteil, um das zusätzliche Abspielen der Aufzeichnungen zu vermeiden. Soweit die Verschriftung von Telekommunikationsinhalten den Gesprächsverlauf nicht wörtlich wiedergibt, sondern nur in Form einer Zusammenfassung, wird lediglich der Beweis erbracht, dass tatsächlich Telekommunikation stattgefunden hat.⁵⁴³ Im Übrigen ist die unmittelbare Verlesung zusammenfassender Vermerke zum unmittelbaren Beweis des Gesprächsinhaltes gemäß § 250 StPO unzulässig. Insofern bedarf es der Vernehmung der beteiligten Polizeibeamten und Übersetzer.

19.3 Fazit

Das Abspielen der Tonaufzeichnungen ist nicht in jeder Hauptverhandlung erforderlich, sondern kann insbesondere durch die Vollständigkeit der gefertigten Abschriften als auch durch das Aussageverhalten von Zeugen und Sachverständigen ersetzt werden. Muss das Gericht allerdings an der Zuverlässigkeit der erhobenen Beweise zweifeln, bleibt das Abspielen einzelner Telefonate oder sonstiger Tonaufzeichnungen unerlässlich. In diesem Fall handelt es sich um das Abspielen des originalen Beweismittels, das grundsätzlich einer Manipulation entzogen ist. Während beispielsweise bei dem Zeugenbeweis aus Gründen des Zeugenschutzes mangels eines konkreten Verbots das äußere Erscheinungsbild verändert werden darf, könnte eine Veränderung der Sprachwiedergabe als unzulässige Veränderung eines Beweisgegenstandes interpretiert werden.

Gegenstand der Beweisaufnahme ist aber grundsätzlich der Gesprächsinhalt, der durch das Abspielen der Hauptverhandlung den Vergleich mit den von den Strafverfolgungsbehörden vorgelegten schriftlichen Dokumentationen erlauben soll. Dabei ist die Qualität der Sprachübertragung ohne selbstständigen Beweiswert. Eine Modulation der Sprachdarstellung kann daher mit dem Aspekt des Zeugenschutzes gerechtfertigt werden. Die Qualität der Tonaufzeichnung als dem eigentlichen Beweismittel und deren Wahrnehmbarkeit durch die Verfahrensbeteiligten muss davon aber unberührt bleiben.

Selbstständige Bedeutung erreicht die Art und Güte der Sprachübertragung dann, wenn die Verteidigung in Abrede stellt, dass der Angeklagte das ihm zum Beweis seiner Tatbeteiligung angelastete Gespräch geführt hat. Wird aus diesem Grund ein Stimmvergleichsgutachten erforderlich, muss dem Sachverständigen eine Aufzeichnung der Gespräche mit dem Originalton zur Auswertung übergeben werden.

529BGH, Beschluss vom 18.06.2009 - 3 StR 89/09 - StV 2010, 228.

530BGH, a.a.O.

531BGH, a.a.O.

532BGH, a.a.O.

533OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 13.09.2001 - 3 Ws 853/01 - StV 2001, 611.

534OLG Frankfurt, a.a.O.

535Vgl. LR-Lüderssen/Jahn, § 147 Rn. 112.

536Vgl. LR, a.a.O., Rn. 113.

537OLG Frankfurt/Main, a.a.O.

538LR-Becker, § 244 Rn. 19.

539LR-Mosbacher, § 249 Rn. 5.

540BGHSt 27, 135.

541LR-Mosbacher, a.a.O.

542LR-Mosbacher, a.a.O.

543LR-Mosbacher, Rn. 15.

20 Der Führungsbeamte

Entgegen der Auffassung von Nack⁵⁴⁴ wird der Führungsbeamte weder als Verdeckter Ermittler noch als NoeP tätig, wenn er den Einsatz begleitet oder logistisch unterstützt. Seine Legendierung beruht auf § 5 ZSHG und rührt nicht aus den strafprozessualen Ermächtigungsnormen. Er hat keinen persönlichen Kontakt zu dem Tatverdächtigen und dessen Umfeld. Er ist als Bindeglied zwischen dem eingesetzten Beamten und der ermittelnden Dienststelle bzw. der Staatsanwaltschaft tätig. Seine logistische Unterstützung zur Realisierung des Verfahrenskonzepts und der variablen Einsatztaktik führt zu keiner abweichenden Betrachtungsweise.

Sowohl seine bei der Begleitung des Einsatzes als auch die durch die Vernehmung des Verdeckten Ermittlers gewonnenen Erkenntnisse sind Gegenstand seiner Vernehmung als Zeuge. Taktische Details unterliegen hingegen naturgemäß weitestgehend der Verschwiegenheitspflicht, soweit sie nicht unmittelbar für die Erkenntnisgewinnung in der Hauptverhandlung erforderlich sind. Somit kann auch ihm nur eine beschränkte Aussagegenehmigung erteilt werden.

20.1 Die Aufgaben des Führungsbeamten

Der Führungsbeamte ist Mittler zwischen der sachleitenden Staatsanwaltschaft, der ermittelnden Dienststelle und dem eingesetzten Beamten. Soweit unter strafprozessualen Aspekten ein bestimmtes taktisches Verhalten geboten ist, obliegt der Staatsanwaltschaft die Weisungsbefugnis. Werden während der Ermittlungen Umstände bekannt, die eine Gefährdung des Beamten zur Folge haben, der durch Sicherungsmaßnahmen nicht hinreichend begegnet werden kann, ist er berechtigt, autark über den Abbruch des Einsatzes zu entscheiden. Die Staatsanwaltschaft ist nicht berechtigt, die Fortsetzung des Einsatzes anzuordnen. Der Führungsbeamte ist für die zeitnahe Mitteilung der erlangten Informationen an die Staatsanwaltschaft verantwortlich und begleitet den Beamten im Einsatz persönlich.

20.2 Die Vernehmung des Führungsbeamten

Der Führungsbeamte ist ebenfalls Zeuge zu seinen mit der Staatsanwaltschaft getroffenen Absprachen, seinen eigenen Wahrnehmungen bei der Begleitung des Einsatzes und den mit dem eingesetzten Verdeckten Ermittler durchgeführten Vernehmungen. Wird in einem Strafverfahren vor Beginn der Vernehmung eines Verdeckten Ermittlers gemäß § 247a StPO der Führungsbeamte zu der Frage angehört, ob der anschließend zu vernehmende anonym bleibende Zeuge identisch ist mit dem in dem Verfahren eingesetzten Beamten, handelt es sich um eine Zeugenvernehmung.⁵⁴⁵ Die unterbliebene Belehrung bzw. die unterlassene Entscheidung über die Entlassung des Zeugen gemäß § 59 StPO ist mit der Revision anfechtbar.⁵⁴⁶ Die Rüge bleibt allerdings erfolglos, wenn das Revisionsgericht ausschließen kann, dass das Urteil auf der unterlassenen Entscheidung über die Vereidigung eines Zeugen beruht; z.B. weil die Aussage lediglich die Identität des verdeckt vernommenen Zeugen umfasst.⁵⁴⁷

20.3 Der Führungsbeamte als Zeugenbeistand

Der Erste Senat des Bundesgerichtshofes⁵⁴⁸ gestattet die Vernehmung des Verdeckten Ermittlers in Anwesenheit seines Führungsbeamten. Diese Konstellation lässt jedoch eine Kollision in der Hauptverhandlung mit der Rolle des Führungsbeamten als eines weiteren Zeugen besorgen.

Zwar gehört die Begleitung eines Zeugen durch einen Beistand, § 68b StPO, zu dessen prozessualen Befugnissen. Dabei ging der Gesetzgeber aber von einem in der Sache neutralen Berater aus, der selbst nicht zur Aussage verpflichtet ist.

Die Funktion des Führungsbeamten in der Hauptverhandlung besteht aber auch nach Akzeptanz des unmittelbaren Beweismittels in einer nach § 247a StPO erlaubten Weise zusätzlich darin, als Zeuge über seine eigenen Wahrnehmungen zu berichten. Zu den Beweisthemen gehören nicht nur das mit der Staatsanwaltschaft vereinbarte Einsatzkonzept, sondern auch die bei der Begleitung des Verdeckten Ermittlers zu dem Kontakt mit dem Beschuldigten getroffenen Feststellungen und die anschließend erlangten Vernehmungsergebnisse. Die gleichzeitige Funktion als Zeugenbeistand lässt die für den Beamten als Beistand gebotene Objektivität bei der Wahrnehmung seiner Entscheidungsbefugnisse und im Rahmen des erforderlichen Abwägungsprozesses nicht unberührt.

Zwar mag eine Verletzung des Fair-trial-Prinzips nicht zwangsläufig zu besorgen sein. Die Doppelrolle als Zeuge und Beistand lässt aber einen Interessenkonflikt zumindest nicht ausschließbar erscheinen. Insofern ist § 58 Abs. 1 StPO zu beachten, der eine getrennte Vernehmung der Zeugen erwartet.

Im Übrigen lässt die Zulässigkeit der Beschränkung der Aussagegenehmigung für den Verdeckten Ermittler eine Anwesenheit des Führungsbeamten nicht notwendig erscheinen, sondern allein die Begleitung durch einen mit der Erteilung bzw. Verweigerung der beamtenrechtlichen Aussagegenehmigung autorisierten Beamten.

20.4 Legendierung des Führungsbeamten

Die Materialien⁵⁴⁹ zu §§ 110a ff. StPO machen deutlich, dass die dem Beamten verliehene Legende der Tarnung seiner Identität und seines Einsatzes dient. Damit soll er vor Nachforschungen und Nachstellungen aus dem Kreis der von ihm kontaktierten Tatverdächtigen oder deren Umfeld geschützt werden. Der Gesetzgeber hat damit öffentlichen Stellen eine Ermächtigung zur Ausstellung von Urkunden, die dem Aufbau und der Verwendung einer veränderten Identität dienen, verliehen. Amtliche Urkunden unter Verwendung einer fiktiven Identität sollen hergestellt werden können, um dem Ziel des präventiv orientierten Zeugenschutzes Rechnung zu tragen.

Dabei wird aber allein der eingesetzte Beamte erwähnt und nicht die im Übrigen mit der taktischen Ausgestaltung des Einsatzkonzepts betrauten Mitarbeiter einer VE-Dienststelle, die zur Vorbereitung des Einsatzes unter Umständen ebenfalls unter Verwendung einer Legende operieren müssen um eine Enttarnung des Verdeckten Ermittlers zu verhindern.

In diesem Zusammenhang muss eine unmittelbare Anwendbarkeit des § 110a Abs. 2 StPO verneint werden. Die gesetzlichen Regelungen definieren den Verdeckten Ermittler als eine personalisierte strafprozessuale Untersuchungshandlung und besitzen abschließenden Charakter. Nur die Tätigkeit der den Tatverdächtigen unmittelbar kontaktierenden Beamten entspricht den Anforderungen des § 110a StPO, eine analoge Anwendung dieser Ermächtigungsgrundlage scheidet aus.

Eine strafprozessuale Regelung muss auch entbehrlich erscheinen, weil dem Einsatz des betroffenen Personenkreises, dessen Tätigkeit dem Schutz des Verdeckten Ermittlers und der ergänzenden Beweisgewinnung dient, keine von dem Beschuldigten wahrnehmbare Außenwirkung immanent ist und keine aktive Beeinflussung des Täterverhaltens zu bewirken geeignet sein kann.

Während die Begleitung durch den Führungsbeamten daher sowohl zur späteren Darstellung der erhobenen Beweise als auch aus Fürsorgegründen zugunsten des Verdeckten Ermittlers erfolgt, beschäftigt sich die logistische Unterstützung mit Aufgaben, die entweder im Vorfeld der Verwendung des Beamten oder zum Aufbau seiner Legende erfüllt werden müssen. Somit fehlt auch für diesen Personenkreis die ein verfahrensrechtliches Regelungsbedürfnis auslösende Handlungsqualität mit Eingriffscharakter. Eine Klassifizierung als NoeP scheidet daher ebenfalls aus.⁵⁵⁰

Eine Ermächtigungsgrundlage zur Verwendung von Tarnpapieren enthält hingegen das Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen (ZSHG), das den Polizeibehörden oder den sonst nach Bundes- und Landesrecht zuständigen Behörden die Wahrnehmung von Zeugenschutzmaßnahmen überträgt, § 2 Absatz 1 ZSHG. Damit wird ein breites Anwendungsspektrum eröffnet. Diese umfassende Ermächtigungsklausel betrifft somit nicht nur die organisatorisch allein mit Aufgaben des Zeugenschutzes betrauten Dienststellen in den Fällen einer konkreten Gefährdung eines Zeugen, sondern sämtliche Konstellationen präventiv-polizeilichen Handelns zum Schutz von Individualrechtsgütern in Zusammenhang mit der Gefährdung von Zeugen im Ermittlungs- und Strafverfahren. Eine an der Ratio der Norm des § 1 Abs. 1 ZSHG orientierte Interpretation der Zielsetzung des ZSHG als dem elementaren Regelungsgedanken zum grundsätzlichen und umfassenden Schutz von Zeugen im Kontext strafrechtlicher Ermittlungen gestattet auch die Einbeziehung des mit der Legendierung von Verdeckten Ermittlern betrauten Personenkreises.

§ 5 Abs. 4 ZSHG erlaubt, dass Personen, die mit Aufgaben des Zeugenschutzes betraut sind, ebenfalls mit einer Tarnidentität ausgestattet werden. Absatz 3 enthält ferner die Ermächtigung, unter der vorübergehend veränderten Identität am Rechtsverkehr teilzunehmen. Der Regelungsgehalt korrespondiert mit den Regelungen der spezifischen Normen der Strafprozessordnung und ermächtigt die Meldebehörden zur Ausstellung amtlicher Urkunden mit dem Inhalt einer fiktiven Identität.

544KK-Nack, § 110a StPO, Rn. 8.

545BGH, Beschluss vom 12.03.2009 - 3 StR 568/08 – NStZ 2009, 397.

546BGH, a.a.O.

547BGH, a.a.O.

548BGH, Beschluss vom 17.08.2004 - 1 StR 315/04 - NStZ 2005, 43.

549BT-Drs. 12/989, 42.

550A.A. KK-Nack, § 110a Rn. 8.

21 Verfall bei Mitwirkung eines Verdeckten Ermittlers

Registrierte Geldscheine, die der Verdeckte Ermittler dem Beschuldigten zum Ankauf von inkriminierten Gegenständen übergeben hat, unterliegen nicht dem Verfall.⁵⁵¹ Der Beschuldigte kann kein Eigentum erwerben, weil Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft nach § 134 BGB nichtig sind.⁵⁵² Die Geldscheine sind an die verausgabende Polizeidienststelle zurückzugeben.

Von den Ermittlungsbehörden für Betäubungsmittelaufkäufe eingesetztes Kaufgeld unterliegt jedenfalls dann dem Wertersatzverfall gemäß § 73a Satz 1 StGB, wenn es nicht sichergestellt werden konnte.⁵⁵³ § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht der Anordnung des Verfalls von eingesetztem Scheinkaufgeld nicht entgegen, weil der öffentlichen Hand eigenständige Ersatzansprüche, die eine Kompensation ihrer verletzten Interessen gewährleisten sollen, nicht zur Verfügung stehen.⁵⁵⁴

551BGH, Beschluss vom 07.01.2004 - 4 StR 415/03 - NStZ 2004, 554.

552BGHSt 31, 145 (148).

553BGHSt 53, 179.

554BGH, a.a.O.

22 Identitätsschutz nach Beendigung der Tätigkeit als Verdeckter Ermittler

Aus dem Fürsorgeprinzip resultiert der Identitätsschutz des Beamten auch für die Zeit nach seiner Verwendung als Verdeckter Ermittler. Dabei kann es im Einzelfall zu einer Kollision mit den in den Gemeinsamen Richtlinien enthaltenen Vereinbarungen zur Vertraulichkeitszusage für die Angehörigen der Strafverfolgungsbehörden kommen, Nr. 2.2. der Gemeinsamen Richtlinien.⁵⁵⁵ Danach dürfen V-Personen nicht den Strafverfolgungsbehörden angehören. Davon unterscheidet sich aber die Tätigkeit des Informanten, der keine eigene Ermittlungstätigkeit entwickelt und lediglich ohne für Dritte erkennbare Angaben zu seiner Identität vernommen wird.

Wird ein Verdeckter Ermittler nach Beendigung seiner Tätigkeit zum Beispiel Zeuge in einem von seiner aktuellen dienstlichen Tätigkeit unabhängigen Ermittlungsverfahren und würde seine Aussage das Risiko der Entdeckung seiner früheren Verwendung in sich bergen, kann ihm Vertraulichkeit für seine Aussage zugesagt werden, wenn er nicht als unmittelbares Beweismittel benötigt wird und durch die Aufdeckung seiner früheren Tätigkeit Nachteile entstehen würden. Dabei handelt es sich um eine weitere Folge des Fürsorgeprinzips, das über seine Verwendung hinaus besteht und seine Angehörigen ausdrücklich mit einbezieht.⁵⁵⁶

555Anlage D zur RiStBV.

556Vgl. BT-Drs. 12/989.

23 Einsatz eines Verdeckten Ermittlers zur Gefahrenabwehr

Primärziel des deutschen Strafprozesses ist die Ermittlung der materiellen Wahrheit.⁵⁵⁷ Erkenntnisse aus präventiv-polizeilicher Tätigkeit wurden daher im Strafverfahren bislang auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung als grundsätzlich unbeschränkt verwertbar angesehen.⁵⁵⁸ Dies galt auch dann, wenn bei dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers aufgrund polizeirechtlicher Grundlage die deliktischen Voraussetzungen des § 110a StPO nicht vorgelegen haben.⁵⁵⁹

Der mit dem Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen vom 21.12.2007⁵⁶⁰ eingefügte § 161a Abs. 2 StPO führt nicht nur zu einer Gleichartigkeit der Verwertbarkeitsregelungen hinsichtlich der von dem Verdacht bestimmter Straftaten abhängigen verdeckten Untersuchungshandlungen, sondern regelt im Übrigen unter dem Aspekt des hypothetischen Ersatzeingriffs auch die Transformation und Verwendung von Daten, die durch andere nicht strafprozessuale Maßnahmen erlangt wurden. Dazu bedarf es einer inhaltlichen Kongruenz der Art der Maßnahme, nicht aber der einzelnen Eingriffsvoraussetzungen.⁵⁶¹ Für die strafprozessuale Verwendung wird im Rahmen einer hypothetischen Betrachtung darauf abgestellt, ob die Daten durch eine korrespondierende strafprozessuale Maßnahme ebenfalls rechtmäßig hätten erlangt werden können.⁵⁶² Ferner wird der zulässige Verwendungszweck auf die Verfolgung „bestimmter Straftaten“ begrenzt. Danach dürfen durch verdeckte operative Maßnahmen erlangte Informationen nur dann im Strafprozess als Beweismittel herangezogen werden, wenn der Nachweis einer Katalogtat nach § 110a StPO geführt werden soll.⁵⁶³ Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Verwertung zu Beweiszwecken.⁵⁶⁴

Bei der Prüfung der Verdachtslage steht der Polizeibehörde oder dem zur Entscheidung berufenen Gericht ein Beurteilungsspielraum zu,⁵⁶⁵ der angesichts der vorhandenen polizeilichen Informationssysteme als weit gefasst angesehen werden darf. Als rechtsstaatswidrig – mit der Folge eines Verwertungsverbotes – stellt sich die Anordnung der Überwachungsmaßnahme nur dann dar, wenn die Entscheidung diesen Spielraum überschreitet und daher nicht mehr vertretbar ist.⁵⁶⁶

Grundsätzlich verfolgen Gefahrenabwehr und strafprozessuale Ermittlungen unterschiedliche Zielrichtungen. Während die polizeiliche Informationserhebung der Feststellung eines potenziellen Bedrohungsszenarios für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch die Begehung erheblicher Straftaten dient, verfolgt das Ermittlungsverfahren die Klärung des konkreten Verdachts einer Straftat. Dabei besteht ein Stufenverhältnis, das dem unterschiedlichen Grad der Verdachtssituationen Rechnung trägt. Somit können durch Maßnahmen nach dem Polizeirecht spezifische Vorfeldermittlungen durchgeführt werden, die eine valide Basis für die Einleitung eines strafprozessualen Ermittlungsverfahrens erbringen können.

Derartige Konstellationen können sich ergeben, wenn (beispielhaft)

– ausländische Polizeibehörden oder Nachrichtendienste Informationen zur Verfügung stellen, ohne einen konkreten Tathinweis zu geben,

– bevorstehende personelle oder strukturelle Veränderungen bei Tätergruppierungen avisiert werden, die entweder bandenmäßig oder als Teil einer kriminellen Vereinigung Straftaten begehen, und die Identität der handelnden Personen (noch) unbekannt ist,

– die Zugehörigkeit von Personen zu einer ausländischen kriminellen Vereinigung mitgeteilt wird, wobei die Voraussetzungen des § 129 StGB nicht ausreichend belegt sind und eine Ermächtigung nach § 129b Abs. 1 Satz 3 StGB (noch) nicht eingeholt werden kann bzw. noch nicht erteilt werden könnte,

– eine Zurechenbarkeit von Geschäftsbetrieben und sonstigen Vermögenswerten zu organisierten Tätergruppierungen möglich erscheint,

– Angaben zu Treffpunkten vorliegen, an denen zunächst nicht identifizierbare Personen Straftaten verabreden oder begehen sollen.

In diesen Fällen ist das Zustimmungserfordernis des § 110b Abs. 2 Nr. 1 StPO nicht gegeben, weil entweder kein Anfangsverdacht einer Straftat begründet oder kein bestimmter oder identifizierbarer Beschuldigter benannt werden kann. Diese Situation berücksichtigt die in den Polizeigesetzen der Länder getroffenen Regelungen⁵⁶⁷ ausdrücklich, indem Tatsachen die Annahme rechtfertigen müssen, dass die Gefahr der Begehung von Straftaten von erheblicher Bedeutung besteht und verdeckte Maßnahmen zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich sind.

Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers auf der Basis der Polizeigesetze verletzt nicht das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, weil eine gesetzliche Grundlage für den weiteren Einsatz aus Gründen der Gefahrenabwehr gegeben ist, die dem Prinzip der Bestimmtheit und der Normenklarheit entspricht.⁵⁶⁸ Die gegebenen Ermächtigungen erlauben damit einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, finden ihre Grenze aber in der Zweckbestimmung für das jeweilige Verfahren. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist der Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse zugänglich.⁵⁶⁹ Insofern genügen die in den Länderpolizeigesetzen enthaltenen Vorschriften den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Aufklärung von Straftaten, die Ermittlung des Täters, die Feststellung seiner Schuld und seine Bestrafung wie auch der Freispruch des Unschuldigen sind die wesentlichen Aufgaben der Strafrechtspflege, die zum Schutz der Bürger den staatlichen Strafanspruch in einem justizförmigen und auf die Ermittlung der Wahrheit ausgerichteten Verfahren in gleichförmiger Weise durchsetzen soll.⁵⁷⁰ Für die Evaluierung einer potenziellen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung als Vorstadium zur Generierung von Verdachtssituationen kann nichts anderes gelten.

Anlass für eine sorgfältige Prüfung bietet die Verdachtsschwelle des § 152 Abs. 2 StPO, die einen Vorrang des Strafprozessrechts und der damit verbundenen Zustimmungserklärungen postuliert und eine ständige Evaluierung der Informationsdichte verlangt. Ein Einsatz nach den Bestimmungen des Polizeirechts birgt die Gefahr einer Verletzung des Richtervorbehaltes, wenn die Anordnung nur durch den Behördenleiter der Polizeibehörde erfolgt. Enthalten einzelne Länderpolizeigesetze die Anordnungskompetenz durch den Richter des zuständigen Amtsgerichts,⁵⁷¹ scheidet eine vorsätzliche Missachtung des Richtervorbehalts aus. Ist die richterliche Anordnung nicht Bestandteil des Polizeigesetzes, führt die fehlende richterliche Zustimmung zwar naturgemäß nicht zu der Rechtswidrigkeit des Einsatzes. Probleme kann aber eine tatsächliche Verkennung der Verdachtsschwelle des § 152 Abs. 2 StPO bereiten, wenn die Informationserhebung fortgesetzt wird, obwohl die Qualität der bereits vorliegenden Erkenntnisse die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gebietet. In einem solchen Fall kann die Verwertbarkeit der erlangten Informationen unter dem Aspekt der Willkür in Frage gestellt sein. Allerdings wird nur die vorsätzliche Missachtung des Richtervorbehalts regelmäßig ein Verwertungsverbot zur Folge haben, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalls eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen.⁵⁷²

Entsprechend ist das Zustimmungserfordernis der Staatsanwaltschaft zu beachten. Die in einem Teil der Polizeigesetze vorgeschriebenen Anordnungsbefugnisse des Richters entbinden nicht von der Beteiligung der Staatsanwaltschaft. Die in § 110b Abs. 1 StPO getroffene Regelung, die einen Einsatz nur dann als zulässig erachtet, wenn die Staatsanwaltschaft ihre Zustimmung erteilt hat, verpflichtet die Polizeibehörden bereits in einem frühen Stadium der Informationsgewinnung zu einer Beteiligung der Staatsanwaltschaft. Deren Zustimmung genießt für die Verwertbarkeit der Erkenntnisse den gleichen Rang wie die Entscheidung des Ermittlungsrichters.⁵⁷³

Die Einbeziehung der Staatsanwaltschaft kann aber schon dann als beachtet angesehen werden, wenn sich die Polizeibehörde mit der zuständigen Staatsanwaltschaft über die Durchführung eines polizeirechtlich rechtmäßigen Einsatzes ins Benehmen setzt. Im Ergebnis ergibt sich die Verwertbarkeit der Informationen aus § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO, wenn eine Katalogtat des § 110a Abs. 1 StPO im Raume steht. Verwertbar können aber nur rechtmäßig erlangte Erkenntnisse sein, die unter Beachtung der länderspezifischen Regelung zustande gekommen sind.⁵⁷⁴

Die Auffassung, dass es nach dem Wortlaut des § 161 Abs. 1 S. 1 StPO nicht darauf ankommt, dass die Daten rechtmäßig erhoben worden sind, vermag nicht zu überzeugen. Die Beachtung der Ermächtigungsgrundlagen und der Anordnungsbefugnisse muss auch im verwaltungsrechtlichen Verfahren unabdingbar bleiben, um auch unter diesem Aspekt nicht dem Vorwurf der Willkür zu begegnen.

Ist ein Ermittlungsverfahren wegen zurückliegender Straftaten geführt worden und sollen mit dem weiteren Präventiveinsatz Erkenntnisse zu vermuteten personellen Strukturen und eventuell bevorstehenden Straftaten ermittelt werden, handelt es sich um die Gewinnung von Informationen zur Erlangung eines neuen strafrechtlich relevanten Anfangsverdachts und somit eines von dem ursprünglich geführten Ermittlungsverfahren abweichenden Lebenssachverhaltes.

Die Fortführung eines Einsatzes auf der Rechtsgrundlage der polizeirechtlichen Bestimmungen birgt aber die Gefahr der Umgehung bzw. Missachtung der Anordnungsbefugnisse des § 110b Abs. 1, 2 StPO. Erfolgt der weitere Einsatz des Verdeckten Ermittlers unter den Voraussetzungen des Polizeirechts, darf es sich daher nicht nur um eine rein tatsächliche Fortsetzung des zunächst strafprozessual begründeten Einsatzes handeln. Es müssen weitere Erkenntnisse vorliegen, die zwar eine gefahrenabwehrrechtliche Ausgangssituation evident erscheinen lassen, aber ohne den Anforderungen des § 152 Abs. 2 StPO zu genügen.

Der ursprünglich nicht mögliche Nachweis einer Tatbeteiligung hat aufgrund dieser Unterscheidung nicht zwangsläufig den Ausschluss einer Gefährdungssituation für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zur Folge, wenn die den Gegenstand der Ermittlungen bzw. der Informationserhebung begründenden Lebenssachverhalte voneinander strikt getrennt werden können. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn die ursprünglichen Ermittlungen wegen einer Einzeltat geführt worden sind, aber die Beteiligung an einem Organisationsdelikt weiterhin im Raume steht. Der Abschluss eines Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO steht daher der Fortführung eines Einsatzes nach den Vorgaben des Polizeirechts nicht entgegen. Dabei sind die Umstände des Einzelfalles entscheidend.

23.1 Rechtsschutz

In den Polizeigesetzen der Länder finden sich die verdeckten Ermittlungsmaßnahmen spiegelbildlich wieder. Neben den eigentlichen Maßnahmen und deren Anordnungsvoraussetzungen regeln die Polizeigesetze auch die Pflichten zur Benachrichtigung des von dem Eingriff Betroffenen nach Abschluss des Einsatzes, wobei selbst Maßnahmen, die allein der Eigensicherung dienen, von der Mitteilungspflicht umfasst sein können.

Beginnen die Ermittlungen mit dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers aufgrund der gefahrenabwehrrechtlichen Bestimmungen und werden die Informationen zu einem späteren Zeitpunkt in ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren unter Fortführung des Einsatzes des Beamten transformiert, erscheint die gesonderte Benachrichtigung des Betroffenen aufgrund der im Polizeirecht verankerten Mitteilungspflichten entbehrlich. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des strafprozessual begründeten Einsatzes muss notwendigerweise die zulässige Erhebung der Daten im Vorfeld umfassen.

Im Falle einer Verurteilung ist die rechtsstaatliche Generierung der Verdachtsmomente, deren Transformation in das Strafverfahren und der weitere Einsatz des Beamten ohnehin von dem Gericht der Hauptsache im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Untersuchungshandlung sowie der Verwertbarkeit der erlangten Informationen zu überprüfen. Im Umkehrschluss kann daher die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen Maßnahmen unterstellt werden, wenn die Rechtmäßigkeit des Einsatzes nach § 110a StPO bereits festgestellt ist. Ein weitergehendes Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen lässt sich daher nicht beobachten.

In den Fällen einer Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen fehlenden Tatverdachts erhält die Zielperson ebenfalls Gelegenheit zur Akteneinsicht und kann die Rechtmäßigkeit der getroffenen Maßnahmen überprüfen lassen, wenn nicht von der Benachrichtigung auf Dauer abgesehen wird. Wird hingegen von der Benachrichtigung aus den in § 101 Abs. 5 Satz 1 StPO genannten Gründen Abstand genommen, muss davon auch der polizeirechtliche Teil der Maßnahme umfasst sein, um die Entscheidung von Staatsanwaltschaft und Gericht nicht zu konterkarieren.

Finden während des Einsatzes eines Beamten sonstige begleitende Instrumentarien (z.B. Observation) zur Sicherung des Beamten Verwendung, ist damit keine Datenerhebung zur Beweiserlangung beabsichtigt. Stattdessen wird der Verpflichtung zur Fürsorge gegenüber dem eingesetzten Verdeckten Ermittler Rechnung getragen, um dessen Risiko einer persönlichen Gefährdung zu minimieren. Zwar mag damit eine weitere Datenerhebung erfolgen, diese dient aber nicht der Generierung weiterer Verdachtsmomente, sondern allein dem Vollzug der Maßnahme ohne eine weitergehende Gefährdungssituation hinzunehmen.

Ein isoliert zu betrachtendes selbstständiges Rechtsschutzbedürfnis etwaiger Betroffener, das eine weitere Benachrichtigung und einen eigenen Rechtsweg eröffnen würde, kann dabei nicht erkannt werden. Es handelt sich um eine die Gestaltung des Einsatzes betreffende Entscheidung des Dienstvorgesetzten im Rahmen der Vollziehung der mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Ermittlungsrichters erfolgenden Untersuchungshandlung.

Eine nur auf die Verwendung begleitender Einsatzmittel gerichtete richterliche Überprüfung der angeordneten Maßnahme reduziert daher das richterliche Ermessen im Falle einer Beschwerde bei dem zuständigen Amtsgericht auf null, da die Anordnung der Maßnahme alleine zum Schutze des Beamten erfolgt und deren Rechtmäßigkeit bei objektiver Betrachtungsweise nicht in Frage gestellt werden kann. Es fehlt im Ergebnis an einem messbaren Eingriff in die Privatheit der Kontaktperson, der Anlass für eine Benachrichtigung sein müsste.

557BVerfG - 2 BvR 1372/07 - NJW 2009, 1405; ebenso BVerfGE 100, 313 (388).

558LR-Schäfer, § 110e Rn. 12.

559Vgl. LR-Schäfer, § 110e Rn. 12.

560BGBl. I, S. 3198.

561KK-Griesbaum, § 161 Rn. 35.

562Vgl. Glaser/Gedeon, GA 2007, 415 (434).

563Vgl. Meyer-Goßner, § 161 Rn. 18b.

564Vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 18c.

565KK-Griesbaum, a.a.O.

566Ebenda.

567Zum Beispiel § 20 PolG NRW.

568BVerfG - 2 BvR 759/10 vom 05.07.2010 - NJW 2010, 2717.

569Ebenda.

570Ebenda.

571Vgl. § 16 Abs. 5 HSOG, § 26a Nds.SOG.

572Vgl. KK-Griesbaum, § 161 Rn. 40.

573LR-Schäfer, a.a.O., Rn. 26.

574Ebenso KK-Griesbaum, § 161 Rn. 40; a.A. Brodersen NJW 2000, 2538.

24 Löschung von Daten

24.1 Unterlagen der Staatsanwaltschaft

Sofern die erlangten personenbezogenen Daten für Zwecke der Strafverfolgung und für eine etwaige gerichtliche Überprüfung nicht mehr benötigt werden, sind sie unverzüglich zu löschen, § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO, und die Löschung aktenkundig zu machen, § 101 Abs. 8 Satz 2 StPO. Eine andere Betrachtungsweise gilt für die Fälle der Verwendung zur Gefahrenabwehr.

24.2 Löschung polizeilicher Daten

§ 481 Abs. 1 StPO erlaubt eine umfangreiche Änderung der Zweckbestimmung personenbezogener Informationen, die ausschließlich für Zwecke eines Strafverfahrens erhoben wurden, durch die Polizeibehörden zur Nutzung für präventive Zwecke. Die Entstehungsgeschichte⁵⁷⁵ belegt, dass die Vorschrift ausdrücklich als Ermächtigungsgrundlage zur Datenspeicherung vorgesehen ist.⁵⁷⁶ Die Bezugnahme auf die Polizeigesetze umfasst auch eine Zweckänderung im Sinne einer Verwendung der Daten zur vorbeugenden Verbrechensbekämpfung.⁵⁷⁷ Der am Sprachgebrauch des BDSG ausgerichtete Begriff des Verwendens umfasst wie dort das Verarbeiten und Nutzen der Daten.⁵⁷⁸

Eine Einschränkung enthält hingegen § 477 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 StPO. Resultieren die Erkenntnisse aus strafprozessualen Maßnahmen, die nur bei dem Verdacht bestimmter Straftaten zulässig sind, dürfen sie unabhängig von der Entscheidung der Staatsanwaltschaft von den Polizeibehörden aufbewahrt werden, § 477 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 StPO,⁵⁷⁹ soweit die Daten für zukünftige Aufgaben der Gefahrenabwehr benötigt werden. Dabei muss es sich um die Abwehr einer Gefahr von erheblicher Bedeutung handeln.

Die Polizeibehörden entscheiden daher auf der Grundlage der Polizeigesetze über die künftige Speicherung der erlangten Erkenntnisse. Für den Bereich der aus den Einsätzen Verdeckter Ermittler gewonnenen Informationen hat diese Gesetzeslage zur Folge, dass auch Aspekte der Fürsorge herangezogen werden dürfen, um bei künftigen Einsätzen des Beamten eine valide Risikoprognose treffen zu können. Dazu bedarf es der Evaluation der bisherigen Kontaktdaten, um bei einem künftigen Einsatz die Konfrontation mit früheren Kontaktpersonen und eine eventuelle Enttarnung des Beamten ausschließen zu können.

Die weitere Aufbewahrung von Duplikaten bei der VE-Dienststelle muss als unproblematisch erscheinen, wenn ein dienstliches Bedürfnis für deren weitere Aufbewahrung erkennbar ist. Dazu können z.B. aus dem Dienstverhältnis resultierende Erwägungen gehören. Die Verpflichtung zur Fürsorge gegenüber dem eingesetzten Beamten verlangt eine umfassende Risikoabwägung vor Beginn seiner Verwendung in einem Ermittlungsverfahren. Notwendiger Bestandteil muss die Einbeziehung früherer Kontakte und die Gefahr einer erneuten Konfrontation mit Ziel- oder Kontaktpersonen in abgeschlossenen Ermittlungsverfahren sein. Diese Evaluation vermag nicht zu gelingen, wenn die Erkenntnisse aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes gelöscht worden sind.

575BT-Drucks. 14/1484, 31.

576Meyer-Goßner, § 481 Rn. 1; KK-Grieg, § 481 Rn. 1.

577Meyer-Goßner, Rn. 1.

578KK-Grieg, a.a.O.

579Vgl. Meyer-Goßner, § 101 Rn. 27.

25 Der Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte

Auch § 101 StPO a.F. machte deutlich, dass der Gesetzgeber von der Zulässigkeit des Einsatzes sonstiger Nicht offen ermittelnder Polizeibeamter ausgeht.⁵⁸⁰ Bereits die Materialien zu dem OrgKG stellten klar, dass die Rechtsfigur des Scheinkäufers mit der gesetzlichen Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern weiterhin bestehen bleiben sollte.⁵⁸¹ Der Begriff des NoeP verbindet sowohl die Erscheinungsform des Scheinkäufers als auch dessen „qualifizierte“ Version, wenn dieser mit einem – vorübergehend überlassenen – fiktiven Identitätspapier auftritt.

Schwierigkeiten bereiten daher primär die Befugnisse eines NoeP vor dem Hintergrund des in §110b Abs. 2 StPO enthaltenen Richtervorbehalts, wenn das Betreten von Wohnungen im Raum steht. Ferner ist die Möglichkeit der Anonymisierung der Identität des Beamten im Rahmen der Dokumentation seines Einsatzes und bei dem Auftreten in der Hauptverhandlung von Bedeutung. Dabei handelt es sich um Belange des Zeugenschutzes, die nach dem Fürsorgeprinzip zu beurteilen sind. Häufig werden Schwierigkeiten evident, das Instrumentarium des Verdeckten Ermittlers von der Rechtsfigur des NoeP abzugrenzen. Die teilweise praktizierte Abgrenzung des NoeP von dem Verdeckten Ermittler aufgrund der Anzahl der Kontakte zu dem Tatverdächtigen⁵⁸² findet in der Rechtsprechung keine Grundlage.

Nach einer Entscheidung des Ersten Senats des Bundesgerichtshofes vom 07.03.1995⁵⁸³ kommt es bei der Unterscheidung zwischen den Einsätzen eines NoeP bzw. eines Verdeckten Ermittlers nicht auf zeitliche Mindestgrenzen an. Selbst Verkaufsgespräche, die sich über einen längeren Zeitraum hinziehen, führen nicht zur Anwendung der §§ 110a StPO ff.⁵⁸⁴ Dabei kommt es auf eine Würdigung der gesamten Umstände an, nicht allein auf das Merkmal der Dauer des Kontakts zu dem Beschuldigten.⁵⁸⁵ Entscheidend ist, ob der Ermittlungsauftrag über einzelne, konkret bestimmte Ermittlungshandlungen hinausgeht und unverdächtige Dritte mitbetroffen sind.

Ein zusätzliches Kriterium bietet der Umfang der Legendierung. Wird der Beamte mit einer Identität ausgestattet, die nicht nur im Verhältnis zu dem/den Beschuldigten als Täuschung über seine Eigenschaft als Polizeibeamter, sondern eine Einbeziehung des allgemeinen Rechtsverkehrs zur Folge hat, ist der Status eines Verdeckten Ermittlers im Sinne des § 110a StPO erreicht. Hingegen vermag die Verwendung eines Decknamens gegenüber einem Beschuldigten auch bei einer längeren Einsatzdauer nicht die Qualifizierung nach §§ 110a StPO ff. zu begründen.⁵⁸⁶ In einer weiteren Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofes⁵⁸⁷ wird daher klar gestellt:

Verdeckte Polizeieinsätze, also auch das Verschweigen der Tätigkeit als Ermittlungsbeamter, sind zulässig. Unter welchem Namen der Beamte dabei auftritt, ist – auch für den Beschuldigten – zunächst unerheblich. Dass eine Einzelmaßnahme wie das einmalige Auftreten als Scheinaufkäufer in § 110b II Nr. 1 StPO nicht gemeint ist, folgt auch aus § 110b II 4 StPO. Danach ist der Einsatz zu beenden, wenn der Richter nicht binnen drei Tagen zustimmt.⁵⁸⁸

Die Anforderungen des § 110b II Nr. 1 StPO finden ihren Grund also nicht in einem gelegentlichen und kurzen Auftreten unter einem Decknamen, sondern in einem gravierenden Eingriff in die Privatsphäre des Beschuldigten. Ein solcher liegt erst vor bei einer durch veränderte Identität bewirkten Gefährdung des allgemeinen Rechtsverkehrs und der erheblichen Beeinträchtigung der Rechte von Betroffenen durch schwerwiegende Täuschung, wie sie sich bei einem auf Dauer nach außen angelegten Auftreten gegenüber konkret Beschuldigten ergeben kann.⁵⁸⁹ Die erhöhten Anforderungen stellt das Gesetz an den Einsatz, der den Beschuldigten in seinem Umfeld oder in seiner Privatsphäre erfasst und begleitet, ihm auf Dauer vorspiegelt, es mit einer ganz anderen Person zu tun zu haben, die ihn so in seiner Lebensführung ausforscht.⁵⁹⁰

Durchgreifenden Bedenken begegnen hingegen die Ausführungen zu dem Einsatzspektrum eines Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 18. Mai 2010.⁵⁹¹ Danach erscheint ein verdecktes Verhör mit dem Ziel, eine selbstbelastende Äußerung eines noch nicht förmlich vernommenen Beschuldigten herbeizuführen, als Ermittlungshandlung von nicht unerheblicher Eingriffsintensität⁵⁹² und soll nach den Ausführungen des Beschlusses nicht zu den Aufgaben eines NoeP gerechnet werden können.⁵⁹³ Zwar beruhte die Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin auf einem festgestellten Verstoß gegen den nemo tenetur se ipsum accusare Grundsatz. Die Erwägungen zur Rechtsgrundlage für den Einsatz des Beamten lassen aber besorgen, dass dem Senat die rechtliche Trennlinie zwischen einem NoeP und einem Verdeckten Ermittler nicht in dem gebotenen Umfang bewusst gewesen ist.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes ist entscheidend,⁵⁹⁴

– ob der Ermittlungsauftrag über einzelne wenige, konkret bestimmte Ermittlungshandlungen hinausgeht,

– ob es erforderlich werden wird, eine unbestimmte Vielzahl von Personen über die wahre Identität des verdeckt operierenden Polizeibeamten zu täuschen,

– und ob wegen der Art und des Umfanges des Auftrages von vornherein abzusehen ist, dass die Identität des Beamten in künftigen Strafverfahren auf Dauer geheim gehalten werden muss.

Dabei ist darauf abzustellen, ob der allgemeine Rechtsverkehr oder die Beschuldigtenrechte in künftigen Strafverfahren eine mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigung durch den Einsatz des verdeckt operierenden Polizeibeamten erfahren können.⁵⁹⁵ Selbst ein längerfristiger Kontakt zum Ankauf eines inkriminierten Gegenstandes verlangt keine Zustimmungserklärungen nach §§ 110a ff. StPO, wenn der Beamte

– nur als gelegentlicher Scheinkäufer eingesetzt wird,

– zwar unter einem falschen Namen auftritt,

– aber nicht mit einer dauerhaften Legende ausgestattet ist,

– unter Umständen mit besonderen Telefonanschlüssen ausgestattet wird,

– und seine Identität später offenbart wird.⁵⁹⁶

Die von dem 5. Strafsenat vertretene Argumentation, dass die mit dem Einsatz eines Beamten in der Haftanstalt verbundene Intensität des Grundrechtseingriffes den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers geboten hätte, ist auch mit den von dem Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen nicht vereinbar.

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits wiederholt zu dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung bei strafprozessualen Ermittlungen bzw. im Ordnungswidrigkeitsrecht Stellung bezogen. Danach stellt bereits § 161 Abs. 1 StPO als Ermittlungsgeneralklausel eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Ermittlungen jeder Art dar, die nicht mit einem erheblichen Grundrechtseingriff verbunden sind und daher keiner speziellen Eingriffsermächtigung bedürfen.⁵⁹⁷ Sie ermächtigt die Staatsanwaltschaft zu den erforderlichen Ermittlungsmaßnahmen, die weniger intensiv in Grundrechte des Bürgers eingreifen.⁵⁹⁸

Im Übrigen gewährt § 161 Abs. 1 StPO der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit der allgemeinen Erhebung personenbezogener Daten.⁵⁹⁹ Die Staatsanwaltschaft kann auf dieser Grundlage in freier Gestaltung des Ermittlungsverfahrens die erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung von Straftaten ergreifen.⁶⁰⁰

Die Intensität des Grundrechtseingriffs ist aber unmittelbar abhängig von der Anzahl der von der Maßnahme Betroffenen. Grundrechtseingriffe weisen dann eine hohe Eingriffsintensität auf, wenn sie sowohl durch Verdachtslosigkeit als auch durch eine große Streubreite gekennzeichnet sind.⁶⁰¹ Angesichts der aus den Entscheidungsgründen des Beschlusses des 5. Strafsenats ersichtlichen Verfahrenskonzeption, die einen einmaligen Kontakt des Beamten zur Erlangung einer selbstbelastenden Äußerung beabsichtigte, sind die Überlegungen zu einem angeblich aus Rechtsgründen notwendigen Einsatz eines Verdeckten Ermittlers als systemwidrig anzusehen.

Dem Einsatz eines NoeP steht nicht das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung entgegen. Das Bundesverfassungsgericht vertritt zwar die Auffassung, dass diese Grundrechtsposition seine Träger gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Weitergabe der auf sie bezogenen individualisierten oder individualisierbaren Daten schützt, gleichwohl aber der Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse zugänglich ist. Diese bedarf allein einer gesetzlichen Grundlage, die dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenbestimmtheit genügt und verhältnismäßig ist. Insofern sind §§ 161, 163 StPO als ausreichende Rechtsgrundlage anerkannt.⁶⁰²

Die Erlangung inkriminierter Gegenstände wird regelmäßig durch den Einsatz eines NoeP zu gewährleisten sein, der keiner dauerhaften Legendierung bedarf und mit einer überschaubaren Anzahl von Kontakten zu dem Beschuldigten das Einsatzziel zu erreichen vermag, ohne dass es eines weitergehenden Eindringens in dessen Privatsphäre bedarf. Einer Limitierung dieser Kontakte bedarf es entgegen der Praxis in einzelnen Bundesländern⁶⁰³ nicht. Durch die Formulierung, dass der Einsatz grundsätzlich der Erlangung inkriminierter Gegenstände dienen soll, wird die Möglichkeit eröffnet, in Ausnahmefällen auch anderweitige Einsatzformen zu wählen. Dazu würde auch der parallel erfolgende Einsatz neben einem Verdeckten Ermittler zu rechnen sein.

Diese Variante kann insbesondere dann geboten sein, wenn der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers im Hinblick auf eine oder mehrere Zielpersonen langfristig erfolgt und zeitgleich aus dem Legalitätsprinzip resultierende kurzfristige Ermittlungen initiiert werden müssen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Zugriff auf Betäubungsmittel, Schusswaffen oder ähnliche Gegenstände zu erfolgen hat.

580Vgl. LR-Schäfer, § 110a Rn. 13.

581BT-Drs. 12/ 989, 42.

582Schneider, 360.

583Vgl. BGH, Urteil vom 07.03.1995 - 1 StR 685/94 - NStZ 1995, 516.

584Vgl. BGH, Beschluss vom 17.05.1995 - 3 StR 69/95 - StV 1995, 398.

585Vgl. Jähnke, 434.

586Vgl. Schneider, 362.

587Vgl. BGH, Urteil vom 06.02.1996 - 1 StR 544/95 - NStZ 1996, 450.

588BGH, Urteil vom 06.02.1996 - 1 StR 544/95 - NJW 1996, 622.

589BGH, a.a.O.

590BGH, a.a.O.

591BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 - 5 StR 51/10 - NStZ 2010, 526.

592BGH, a.a.O.

593BGH, a.a.O., m.w.Nachw.

594BGHSt 41, 64.

595Vgl. ferner LR-Schäfer, § 110a, Rn. 18 m.w.Nachw.

596Vgl. BGH, Beschluss vom 17.05.1995 - 3 StR 69/95 - StV 1995, 398.

597Vgl. BVerfG, 2 BvR 1372/07 vom 17.02.2009 - NJW 2009, 1405.

598Vgl. KK-Griesbaum, § 161 Rn. 1.

599Vgl. LR-Erb, § 161 Rn. 3b.

600Vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. September 1995 - 2 BvR 103/92 - NStZ 1996, 45.

601Vgl. BVerfG, 2 BvR 1372/07 vom 17.02.2009, NJW 2009, 1405.

602KK-Nack, § 110a Rn. 6.

603Vgl. Schneider NStZ 2004, 359 (360).

26 Die staatsanwaltschaftliche Zustimmung

Der Einsatz eines Polizeibeamten mit dem Ziel, inkriminierte Gegenstände vom illegalen Markt abzuschöpfen, unterliegt den Regelungen der Strafprozessordnung.⁶⁰⁴ Angesichts seines Charakters als strafprozessuale Untersuchungshandlung ist das Erfordernis einer staatsanwaltschaftlichen Zustimmung zu konstatieren, obwohl eine entsprechende spezialgesetzliche Regelung nicht vorliegt. Es handelt sich eben nicht um eine allein der Gefahrenabwehr dienende Maßnahme, sondern um ein Instrument der Strafverfolgung.⁶⁰⁵

Angesichts der für die Rechtmäßigkeit des Einsatzes wahrzunehmenden Prüfungspflichten (Validität des Anfangsverdachts, Schwere des Tatvorwurfs, Verhältnismäßigkeit des Einsatzes, Art und Umfang der Tatprovokation) ist die Beteiligung der Staatsanwaltschaft unerlässlich. Im Übrigen lassen sich, auch an der Grundrechtsposition des Beschuldigten orientiert, keine wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Erscheinungsformen der verdeckten Ermittlungen durch Polizeibeamte erkennen, die eine Beteiligung der Staatsanwaltschaft entbehrlich erscheinen lassen könnten.

604Vgl. BGHSt 41, 64.

605Vgl. BGH, a.a.O.

27 Betreten von Wohnungen

Während für den Verdeckten Ermittler ein Recht zum Betreten einer Wohnung gesetzlich ausdrücklich reglementiert worden ist, mangelt es für den Scheinkäufer an einer entsprechenden Norm.

Erkennt man in dem Betreten der Wohnung eine Ermittlungsmaßnahme mit geringem Gewicht, erscheint eine spezialgesetzliche Regelung entbehrlich. Andererseits lässt sich das Fehlen einer entsprechenden Äußerung des Gesetzgebers im Rahmen des OrgKG auch dahingehend interpretieren, dass dem NoeP das Betreten einer Wohnung künftig verboten sein sollte.

Zur Vermeidung einer Gesetzesumgehung soll der Richtervorbehalt des § 110b Abs. 2 Nr. 2 StPO analog gelten.⁶⁰⁶ Da die Tätigkeit eines Verdeckter Ermittlers in nicht öffentlich zugänglichen Räumen aus rechtsstaatlichen Gründen einer richterlichen Präventionskontrolle unterliegt, reicht § 163 StPO als Rechtsgrundlage grundsätzlich nicht aus, um einem NoeP ein umfassendes Zutrittsrecht zu gewähren, wenn der Kontakt in der Wohnung zur Übergabe eines Tatgegenstandes vorhersehbar ist. Dies kann hingegen nicht zur Folge haben, dass diesem Personenkreis die Rechte nach § 110c StPO versagt werden und die Ermittlung der materiellen Wahrheit in Frage gestellt ist.

Der NoeP unterscheidet sich zwar durch seine funktionale Einbindung innerhalb der Polizeibehörden sowie die Dauer seiner Verwendung im einzelnen Ermittlungsverfahren von dem Tätigkeitsspektrum eines Verdeckten Ermittlers. Allerdings handelt es sich aus Sicht des Beschuldigten um einen staatlichen Eingriff in seine Rechte aus Art. 2, 13 GG, der eine richterliche Kontrolle notwendig macht

Die Gleichartigkeit des Eingriffes in die Rechte des Beschuldigten gebietet daher die richterliche Zustimmung. Der Bundesgerichtshof hat die Abgrenzung zwischen dem Verdeckten Ermittlern und dem NoeP im Rahmen einer Gesamtabwägung vorgenommen und das Betreten einer Wohnung unter falscher Identität als gewichtiges Indiz für die rechtliche Qualifizierung des Beamten als Verdeckter Ermittler herangezogen.⁶⁰⁷

Es ist aber auch nicht erkennbar, dass bei langfristigen Einsatzkonzepten, die der Ermittlung von Organisationsstrukturen und Hierarchien dienen und gegen eine Vielzahl von Tatverdächtigen gerichtet sind, das Betreten einer Wohnung als Teil der Ermittlungsmaßnahme zulässig, ein derartiger Eingriff aber im Rahmen kurzfristig konzipierter Ermittlungen umgekehrt nicht gestattet sein soll. Gerade bei der zeitlich eingeschränkten Tätigkeit eines NoeP hat die Verdachtsstufe regelmäßig einen höheren Grad an Wahrscheinlichkeit erreicht. Das Betreten der Wohnung dient dann nicht mehr der Ausspähung der Lebensumstände des Verdächtigen, sondern primär der weiteren Vertrauensgewinnung und der Verabredung der Übergabemodalitäten hinsichtlich inkriminierter Objekte. Daraus folgt, dass unabhängig von der Dauer und dem Umfang des Einsatzes Polizeibeamte mit richterlicher Zustimmung verdeckt ermittelnd Wohnungen betreten dürfen und eine ausschließliche Ermächtigung für den vom Gesetzgeber definierten Kreis der Verdeckten Ermittler nicht besteht.

Ergibt sich die Lage spontan, eventuell auf Initiative des Beschuldigten, resultiert die Befugnis des NoeP zum Betreten der Wohnung aus dem Aspekt der Gefahr im Verzuge, die auch einem Verdeckten Ermittler in einer gleichartigen Situation zur Verfügung stünde. Eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 13 GG scheidet aus, da insofern zusätzlich die Eingriffsrechte aus §§ 102, 103 StPO zur Verfügung stehen. Betroffen sind namentlich die Fälle einer validen Beweisauffindungsvermutung, die ein unmittelbares Handeln verlangen und rechtfertigen. Dabei sind die aus dem Strafverfolgungszwang resultierenden Pflichten ebenfalls zu berücksichtigen. Die Beachtung des Richtervorbehalts wird in dieser Situation regelmäßig bereits aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen sein.

606Krey e.a., 595 (606).

607Wollweber, 507.

28 Dokumentation

Die getrennte Aktenführung muss auch bei NoeP-Einsätzen notwendig erscheinen. Wird ein Ermittlungsverfahren nach Abschluss der Ermittlungen gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, müssen die nach § 101 StPO n.F. gebotenen Mitteilungen erfolgen. In der Regel werden parallel durchgeführte Untersuchungshandlungen eine Benachrichtigungspflicht auslösen. Zwar wird der NoeP in der neuen Fassung der Norm nicht erwähnt. Aus Gründen der Fürsorge muss aber eine dem Rechtsgedanken des § 101 Abs. 4 Satz 1 lit 9 StPO n.F. entsprechende staatsanwaltschaftliche Entscheidung getroffen werden. Die Führung eines Sonderheftes erlaubt im Einzelfall eine Benachrichtigung des Betroffenen ohne Erwähnung des erfolgten Einsatzes eines NoeP. Insofern bedarf es der Koordination mit den Polizeibehörden, um eine unter Fürsorgeaspekten an den Belangen des eingesetzten Beamten orientierte Sachentscheidung treffen zu können.⁶⁰⁸

608Vgl. BT-Drs.12/989, 43.

29 Verdeckte Internetrecherchen

Moderne Kommunikationsformen ermöglichen die anonymisierte, grenzüberschreitende Begehung von Straftaten im Bereich der Kinderpornografie, des Kapitalanlagebetruges, im Bereich des Arzneimittelgesetzes, der Geldwäsche und anderer Deliktsbereiche. Zur Aufklärung dieser Straftaten ist der Einsatz von verdeckt operierenden Polizei- und Zollbeamten unerlässlich, wobei der von der Ermittlung der Wahrheit geprägte Strafprozess insofern keinen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht erkennen lässt.⁶⁰⁹

Das Internet als Plattform zur Begehung von Straftaten eröffnet dem Einsatz Nicht offen ermittelnder Polizei- oder Zollbeamter neue Anwendungsmöglichkeiten. Insofern bedarf es keiner spezifischen Rekrutierung. Die Tätigkeit eines mit deliktsspezifischen Kenntnissen operierenden Beamten lässt sich als verdeckte Ermittlungsmethode nur als NoeP-Einsatz interpretieren. In Ermangelung einer speziellen Eingriffsnorm verbleibt nur der Rückgriff auf traditionelle Handlungsmuster. Dabei ist das Bedürfnis für eine bereichsspezifische Ermächtigungsnorm nicht gegeben, da aufgrund der Öffentlichkeit der Begehung von Straftaten eine weitere Konkretisierung des Einsatzinstruments im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz nicht erforderlich ist.

Ein Beamter, der unter Verheimlichung oder Verschleierung seiner Identität im Internet mit Tatverdächtigen kommuniziert, handelt regelmäßig nicht als Verdeckter Ermittler nach Maßgabe der § 110a ff. StPO.⁶¹⁰ Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits die Kommunikationsform im Internet der Annahme entgegensteht, dass die Tätigkeit des Beamten der Rechtsfigur des Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten entspricht. Zu konstatieren ist jedenfalls, dass allein die Benutzung fiktiver Identitätsangaben oder eine von seinem Dienstherren zur Verfügung gestellten anonymisierten Kreditkarte nicht dazu führen kann, ihn als einen auf Dauer verdeckt tätigen Beamten klassifizieren zu können.

Das öffentliche Angebot inkriminierter Gegenstände macht ein Eindringen in die Privatsphäre des Tatverdächtigen nicht erforderlich. Die Kontaktaufnahme bleibt auf das avisierte ökonomisch orientierte Austauschverhältnis reduziert. Eine Kontaktaufnahme mit unbeteiligten Dritten ist ausgeschlossen. Den Beamten ist auch nicht die Möglichkeit gegeben, die weiteren Lebensumstände des Tatverdächtigen zu begleiten bzw. zu ermitteln. Dies gilt auch dann, wenn der Beamte einer (geschlossenen) User-Group zum Zwecke der Ermittlungen, etwa bei Anbietern pornografischer Produkte, beitritt.

Auch aus Gründen der dienstrechtlichen Fürsorge besteht keinerlei Veranlassung, mit dieser Tätigkeit allein Verdeckte Ermittler zu betrauen. Gesichtspunkte wie die abstrakte Gefährdung des Beamten bzw. der Ausschluss seiner weiteren Verwendbarkeit sind bei diesen Erscheinungsformen abweichenden Verhaltens nicht darstellbar. Die Ermittlungstätigkeit kann durch Mitarbeiter eines Fachkommissariats geleistet werden und unter Umständen (z.B. im Bereich der Kinderpornografie) wegen der erforderlichen besonderen Kenntnisse unerlässlich sein. Im Übrigen ist der Einsatz eines Führungsbeamten entbehrlich.

Eine Legendierung im Sinne des § 110a StPO ist ebenfalls nicht gegeben, da die verwendeten Papiere (z.B. Kreditkarte) nicht der Teilnahme am allgemeinen Rechtsverkehr dienen, sondern nur in dem Verhältnis zu dem Tatverdächtigen benutzt werden und im Übrigen die Dauerhaftigkeit des Identitätswechsels nicht gegeben ist.

Wenn die Voraussetzungen der §§ 110a StPO ff. ausnahmsweise erfüllt sind, ist die Zustimmung des Ermittlungsrichters erforderlich. Die Verwendung eines Pseudonyms (Nickname) rechtfertigt nicht die Annahme, dass kein bestimmbarer Beschuldigter existiert. Sind zu dem Zeitpunkt der Ermittlungen bereits dem Beschuldigten zurechenbare Straftaten bekannt, weil ihm die Verbreitung kinderpornografischer Erzeugnisse zugerechnet werden kann oder die Verbreitung sonstiger illegaler Erzeugnisse und dienen die Ermittlungen nur noch der Feststellung der Identität, handelt es sich um einen bestimmbaren Beschuldigten.

609Vgl. Soiné, 225.

610KK-Nack, § 110a Rn. 7.

30 Anonymisierung der Identität des NoeP

Dem in dem Verhältnis zu den eingesetzten Beamten zu beachtenden Fürsorgeprinzip⁶¹¹ kann durch eine an § 68 Abs. 2, 3 StPO orientierte Möglichkeit der Anonymisierung der Identität des Beamten Rechnung getragen werden. Im Unterschied zu den Verdeckten Ermittlern verfügt der NoeP über keine Legendierung. Selbst eine Ausstattung mit Tarnpapieren kann nur anlassbezogen im Einzelfall erfolgen, ohne den Verfahrensbeteiligten damit Hinweise auf die sonstige dienstliche Verwendung der Beamten vorzuenthalten. Somit ist abstrakt ein im Vergleich mit dem Instrumentarium der §§ 110a StPO ff. höheres Risiko für Leib und Leben oder sonstige zu schützende Interessen der Beamten zu besorgen.

Zwar bietet die Strafprozessordnung keinen absoluten Schutz vor einer Gefährdung der Geheimhaltung der Identität.⁶¹² Eine an den Grundsätzen des § 68 Abs. 2, 3 StPO orientierte Dokumentation des Einsatzes wird aber jedenfalls grundsätzlich nicht zu einer Identifikation der Identität der Beamten, des Ortes ihrer dienstlichen Verwendung bzw. ihres Wohnortes geeignet sein.

Die Ordnungsvorschrift des § 68 StPO verfolgt primär den Zweck, Personenverwechslungen zu vermeiden, hat aber auch für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Bedeutung. Die in § 68 Abs. 1 Satz 1 StPO genannten Angaben zur Person, können nicht mit den Zwangsmitteln des § 70 StPO erzwungen werden.⁶¹³ Insofern handelt es sich lediglich um eine Ordnungswidrigkeit nach § 111 OWiG.⁶¹⁴

Alternativ zur Angabe des Wohnortes genügen Angaben zum Dienstort eines Zeugen, wenn dieser seiner Wahrnehmungen in amtlicher Eigenschaft gemacht hat (Richter, Staatsanwälte, Polizeibeamte, Steuerfahnder etc.), § 68 Abs. 1 Satz 2 StPO. Für diesen Personenkreis wird davon ausgegangen, dass auch die Angaben zu ihrem Dienstort eine hinreichende Identitätsfeststellung ermöglichen.

§ 68 Abs. 2 Satz 1 StPO enthält eine Befreiung zu den Angaben zu dem Wohnort, wenn eine Gefährdung des Zeugen oder einer anderen Person zu konstatieren ist. Zu diesem Gefährdungsbegriff gehören nicht allein Leib oder Leben, sondern auch Eigentum, Besitz und Freiheit des Betroffenen. Dabei kann der Anlass zur Besorgnis einer Gefährdung schon aufgrund allgemeiner Erkenntnisse und/oder Erfahrung angenommen werden, ohne dass schon konkrete Anhaltspunkte dafür im Einzelfall aufgetreten sind.

Verdeckt ermittelnde Beamte sowie sonstige gefährdete Zeugen sind nach § 68 Abs. 3 Satz 1 StPO von den Angaben zu ihrer Person befreit. Diesen Zeugen können die Angaben ihrer Personalien vollständig nachgelassen werden. Ist dem Zeugen eine vorübergehende Tarnidentität verliehen worden, können nur Angaben über seine frühere Identität verlangt werden. In der Hauptverhandlung müssen jedoch die Umstände mitgeteilt werden, in welcher Eigenschaft der Zeuge seine Wahrnehmungen gemacht hat. Diese Regelung gilt nicht für den Verdeckten Ermittler, insofern gilt § 110b Abs. 3 StPO. Die nach § 68 Abs. 2, 3 StPO gegebenen Möglichkeiten der Wahrnehmung von Zeugenschutzrechten werden dem Beamten genommen, wenn dessen Identität bereits mit der Dokumentation des Einsatzes mitgeteilt wird.

Den in § 68 Abs. 2, 3 StPO geregelten Zeugenschutzbestimmungen trägt auch § 200 Abs. 1 Satz 4 StPO Rechnung. Wird ein Zeuge benannt, dessen Identität ganz oder teilweise nicht offenbart werden soll, erfolgt ein Hinweis in der Anklageschrift unter Angabe einer Kontaktadresse, um dessen Ladung bewirken zu können. Eine derartige Form der Anonymisierung des Wohn- und Dienstortes des eingesetzten Beamten trägt konsequent dem Fürsorgeprinzip Rechnung. § 200 Abs. 1 Satz 3 StPO bietet somit die Möglichkeit, die Ladung über das zuständige Landeskriminalamt zu bewirken. In der Anklageschrift sind dann nur Angaben zu der ladungsfähigen Anschrift des Zeugen erforderlich.

611Vgl. BVerfGE 57, 250 (284) m.w.Nachw.

612Vgl. BGH Urteil vom 11.09.2003 - 3 StR 316/02 - NStZ 2004, 345.

613KK-Senge, § 68 Rn. 1.

614KK-Senge, a.a.O.

31 Rechte in der Hauptverhandlung

Im Hinblick auf die von dem Bundesgerichtshof festgestellten beschränkten strafprozessualen Möglichkeiten zum Identitätsschutz⁶¹⁵ bedürfen die mit § 68 Abs. 2, 3 StPO gegebenen Möglichkeiten der Beachtung. Das Fürsorgeprinzip ist auch bei einem NoeP nicht suspendiert. Die fehlende auf Dauer angelegte Legendierung gebietet regelmäßig die Evaluation der Risikofaktoren für den Beamten und seines persönlichen Umfeldes. In den Fällen einer erkannten Gefährdung besteht kein Anlass für eine andere Verfahrensweise als in den Fällen des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers. Insofern beanspruchen beide Rechtsfiguren einen identischen Anspruch gegen ihren Dienstherrn in den Fällen ihrer Gefährdung.⁶¹⁶

615BGH, a.a.O.

616Vgl. BT-Drs. 12/989, 41.

32 Benachrichtigung

Solange der Untersuchungszweck oder die einzeln aufgezählten Rechtsgüter infolge der Benachrichtigung gefährdet sind, darf keine Benachrichtigung erfolgen, § 101 Abs. 5 Satz 1 StPO. Keine Zurückstellungsgründe sind hingegen die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und die weitere Verwendung eines Nicht offen ermittelnden Beamten, sondern nur dessen persönliche Gefährdung.⁶¹⁷

617Vgl. KK-Nack, § 101 Rn. 24.

33 Rechtshilfe bei verdeckten personalen Maßnahmen

Bereits Artikel 14 des EU-Rechtshilfeübereinkommens vom 29. Mai 2000⁶¹⁸ gewährt den EU-Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, sich gegenseitig bei strafrechtlichen Ermittlungen durch verdeckt oder unter falscher Identität handelnde Beamte zu unterstützen. Die Entscheidung über eine solche Maßnahme wird in jedem Einzelfall – ausschließlich – von den zuständigen Justizbehörden des ersuchten Mitgliedsstaats unter Beachtung seiner innerstaatlichen Rechts- und Verfahrensvorschriften getroffen. Die Dauer des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers, die genauen Voraussetzungen, die Rechtsstellung der betreffenden Beamten und Bestimmungen über die Haftung für die bei verdeckten Ermittlungen begangenen Verstöße oder verursachten Schäden werden zwischen den Mitgliedsstaaten unter Beachtung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften und Verfahren vereinbart.

Artikel 19 des 2. Zusatzprotokolls vom 8. November 2001 zum Europäischen Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen wiederholt inhaltlich die Regelung des genannten Art. 14 EU- Rechtshilfeübereinkommens, in dem die Vertragsparteien in Absatz 1 ebenfalls die gegenseitige Unterstützung bei dem Einsatz von verdeckt operierenden Polizeibeamten miteinander vereinbart haben. Art. 23 Abs. 1 Neapel II⁶¹⁹ gilt sowohl für Zollbeamte, die dauerhaft legendiert als Verdeckte Ermittler arbeiten als auch für Zollbeamte, die der Zollverwaltung des ersuchenden Staates angehören und unter einer falschen Identität Ermittlungen durchführen sollen. Dabei gilt die Regelung, dass die ersuchte Gebietsbehörde nach ihrem nationalen Recht die Bedingungen für die Verwendung der zu gewinnenden Informationen festlegt. Ergänzende Regelungen sind in Art. 14 des deutsch-österreichischen Polizei- und Justizvertrages⁶²⁰, Art. 17, 18 des deutsch-schweizerischen Polizeivertrages⁶²¹, Art. 14 des deutschniederländischen Vertrages über die grenzüberschreitende polizeiliche Zusammenarbeit⁶²² und Art. 21 des deutsch-tschechischen Vertrages über die Ergänzung des Europäischen Rechtshilfeabkommens⁶²³ verankert.

Der Einsatz eines deutschen Beamten in einem ausländischen Ermittlungsverfahren ist zwar strafprozessual zulässig. Die Leistung der Ergebnisse an den ersuchenden Staat soll aber ausscheiden, wenn das Verhältnis der beteiligten Staaten vertragslos ist.⁶²⁴

Der Auslandseinsatz eines deutschen Beamten bedarf der Bewilligung durch den ausländischen Staat bzw. in den Fällen der kontrollierten Durchfuhr der Zustimmung von sämtlichen im Wege der Durchreise betroffenen Nationen.

33.1 Status der ausländischen Beamten

Im Hinblick auf den Einsatz ausländischer Verdeckter Ermittler vertritt der Erste Senat des Bundesgerichtshofes die Auffassung, dass es einer richterlichen Zustimmung nicht bedarf. Solange es keine gesetzliche Regelung gibt, die ausländische Polizeibeamte einer ausländischen Behörde ausdrücklich Beamten im Sinne der §§ 2, 35 BRRG gleichstellt, soll sich deren Einsatz nicht nach den Vorschriften der §§ 110a ff. StPO richten. Sie sollen deshalb zu behandeln sein wie von der Polizei eingesetzte Vertrauenspersonen; der Einholung einer richterlichen Zustimmung zum Einsatz als verdeckte Ermittler bedarf es folglich nicht.⁶²⁵

Damit nimmt der Bundesgerichtshof Bezug auf die Materialien zum OrgKG, die tatsächlich die Beamteneigenschaft als eine wesentliche Voraussetzung für die Tätigkeit als Verdeckter Ermittler bezeichnen. Zum Zeitpunkt der Verabschiedung des OrgKG besaßen die Regelungen zu dem Einsatz von Verdeckten Ermittlern im europäischen Vergleich Exklusivität. Inzwischen haben die nationalen Rechtsordnungen – teilweise – entsprechende Regelungen erhalten, während auf europäischer Ebene Vereinbarungen für den grenzüberschreitenden Einsatz getroffen worden sind.

Diese Rechtsauffassung begegnet indes durchgreifenden Bedenken. Der Gesetzgeber verkannte bereits die Eingriffsintensität, die mit dem Einsatz eines Verdeckten Ermittlers verbunden sein kann, wenn das Verfahrenskonzept deutliche Unterschiede zu einem Scheinkäufer aufweist. Die Annahme, dass der Umfang der Kontakte des Verdeckten Ermittlers zu dem Beschuldigten geringer wiegt als die mit einer Telefonüberwachungsmaßnahme verbundene Eingriffsintensität, vermag einer objektiven Betrachtung nicht Stand zu halten.

Der Beschluss lässt eine Auseinandersetzung mit der Bedeutung des Richtervorbehalts bei strafprozessualen Untersuchungshandlungen vermissen. Während bereits geringfügige Eingriffsmaßnahmen, z.B. nach § 81a StPO, in der Rechtsprechung zu einer umfangreichen Diskussion der Verwertbarkeit der erlangten Beweise geführt haben, soll die wesentlich intensivere Untersuchungshandlung von der Zustimmung des Richters freigestellt sein. Mit dem langfristigen Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ist bedingt durch die Zeitdauer des Einsatzes und des daraus resultierenden Volumens an erlangten Informationen eine Eingriffsintensität verbunden, deren Umfang durch differenzierte Parameter, unabhängig von den nationalen Regelungen des Disziplinarrechts und des Fürsorgeprinzips, bestimmt wird. Die Disziplinargewalt ist kein Kriterium, das bei der Bewertung der Intensität des Eingriffs von Bedeutung zu sein vermag.

Zwar führt § 7 Abs. 1 BeamtenstatusG nicht zwingend zu einer von der Senatsmeinung abweichenden Rechtsauffassung, da die für eine Berufung in das Beamtenverhältnis bestehenden Zulässigkeitskriterien nicht von Bedeutung sein können, wenn die Disziplinargewalt und Fürsorgeaspekte primär relevant sein sollen. Von Bedeutung ist vielmehr der für die richterliche Zustimmung wesentliche Gesichtspunkt der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme durch den Ermittlungsrichter. Die mit dem Richtervorbehalt angestrebte Garantie eines rechtsstaatlichen Verfahrens lässt eine Differenzierung nach der Nationalität des eingesetzten Beamten nicht zu, da allein der Rechtsgüterschutz des Betroffenen Anlass für die richterliche Zustimmungserklärung gibt. Damit wird dem in § 33 Abs. 3 StPO enthaltenen Grundsatz des rechtlichen Gehörs Rechnung getragen, dessen Anwendung suspendiert ist, wenn durch dessen Beachtung eine Gefährdung des Ermittlungszwecks eintreten würde, § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO.

Ferner ist der Charakter der verdeckten Maßnahme als einer spezifischen Form der Gewährung von internationaler Rechtshilfe wesentlich. Grundsätzlich wird die Realisierung strafprozessualer Untersuchungshandlungen von dem ersuchten Staat als eigene Verfahrenshandlung vorgenommen und richtet sich auch ausschließlich nach dessen materiell-rechtlichen Regelungen sowie seiner Verfahrensordnung.⁶²⁶ Daher bedarf es auch grundsätzlich keiner richterlichen Entscheidung im ersuchenden Staat, da diese nur deklaratorische Wirkung zu entfalten vermag und nur die im Gebietsstaat ergangenen Entscheidungen vollziehbar sind.

In den europäischen Regelwerken findet sowohl das Instrument des Verdeckten Ermittlers als auch des Nicht offen ermittelnden Beamten Erwähnung. Beiden Instrumentarien sollen gestattet sein, die Ermittlungen transnational zu gestalten und im Unterschied zu den sonstigen Rechtshilfehandlungen an der Umsetzung im ausländischen Staat persönlich mitzuwirken. Aufgrund der mit dem Schengener Durchführungsabkommen beginnenden Gewährung grenzüberschreitender Ermittlungen, zum Beispiel der Möglichkeit der Nacheile, ist die Ausübung eigener Hoheitsgewalt auf fremdem Territorium völkerrechtlich möglich gemacht worden.

Trotz des Ausnahmecharakters dieser Regelungen wird die Durchbrechung traditioneller Grundsätze der internationalen Rechtshilfe deutlich. Die originäre Hoheitsgewalt des Entsendestaates wird somit auf dem Hoheitsgebiet des Vertragsstaates ausgeübt, aber beschränkt durch das Recht des Gebietsstaates und dessen Weisungsrecht.

In den Fällen des Einsatzes ausländischer Polizeibeamter im ausländischen Verfahren agieren ausländische Hoheitsträger zwar als Werkzeuge der zuständigen Gebietsbehörden,⁶²⁷ führen die Untersuchungshandlung aber originär durch. Aus der Sicht eines Beschuldigten ist eine Unterscheidung des Eingriffscharakters aufgrund der Nationalität des eingesetzten Beamten nicht darstellbar. Zudem werden die verdeckten Ermittlungen nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates abgewickelt, in dessen Hoheitsgebiet sie stattfinden.⁶²⁸ Für eine von diesem Grundsatz abweichende Betrachtungsweise besteht kein Anlass. Soweit Detailregelungen im bilateralen Verhältnis mit einzelnen Staaten getroffen worden sind, handelt es sich um Spezifizierungen der multilateralen Regelungen auf europäischer Ebene. Diese Vereinbarungen regeln allerdings nicht den Status der Verdeckten Ermittler und der Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten, sondern enthalten Ausführungsbestimmungen im zwischenstaatlichen Bereich zu der im Verhältnis der beiden Staaten zueinander zu erfolgenden Umsetzung im Einzelfall der die jeweiligen Grundsätze regelnden europäischen multilateralen Abkommen.

Dem Urteil des 1. Senats kann im Übrigen keine Bindungswirkung im Hinblick auf § 110b Abs. 2 StPO zugeschrieben werden, da eine von dessen Entscheidung abweichende Beachtung des Richtervorbehaltes keinen Verfahrensfehler zu begründen vermag.

Davon unabhängig ist die Zulässigkeit der Verwendung von Tarnpapieren. Die vorliegenden europäischen Verträge beinhalten ausdrücklich den Einsatz eines Beamten under false identity. Damit haben sich die ratifizierenden Staaten verpflichtet, die Vornahme von Ermittlungshandlungen durch Beamte, die mit einer durch Tarnpapiere unterstützten Legende operieren, zu ermöglichen. Angesichts des mit dem Einsatz eines ausländischen Beamten verbundenen quasi-hoheitlichen Charakters seiner Tätigkeit, sind aber andere Abgrenzungskriterien entscheidend:

• Dauerhafte Verleihung einer Legende,

• Dauerhafte Verwendung,

• Pflicht zur Offenbarung der Identität bzw.

• Möglichkeit einer Sperrerklärung im Hinblick auf eine Hauptverhandlung.

Probleme bereitet daher alleine das Prozedere der Legitimation des einreisenden Beamten. Gründe, die eine Mitteilung seiner tatsächlichen Identität zwangsläufig gebieten würden, sind nicht erkennbar. Zwar erfolgt die Begleitung seines Einsatzes zur Wahrnehmung von Hoheitsrechten durch inländische Beamte. Ein darüber hinausgehendes Fürsorgeverhältnis wird aber mangels dienstrechtlicher Bezüge zwischen der Dienststelle, die die Begleitung übernimmt, und dem ausländischen Beamten nicht begründet. Für die Einsatzgestaltung ist die Bewilligung des ausländischen Rechtshilfeersuchens durch die zuständige Staatsanwaltschaft ausreichende Basis, die einer umfassenden Registrierung der Identität des Beamten nicht bedarf.

33.2 Voraussetzungen

Bei dem Einsatz eines verdeckt operierenden ausländischen Beamten im ausländischen Ermittlungsverfahren ist zunächst zu beachten, dass die funktional orientierte Definition des Verdeckten Ermittlers sich nicht zwingend komplementär in den anderen ausländischen Verfahrensordnungen spiegelt. Dieser Umstand hat zur Folge, dass bei dem Einsatz eines ausländischen Verdeckten Ermittlers auf deutschem Territorium neben den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach deutschem Recht auch zu prüfen ist, ob es sich unter Zugrundelegung der genannten Kriterien eventuell um einen NoeP handelt, für dessen Einsatz die richterliche Genehmigung durch einen inländischen Ermittlungsrichter nicht erforderlich ist. Für den von dem 1. Strafsenat des BGH favorisierten Rückgriff auf die Rechtsfigur der Vertrauensperson besteht wegen der Identität der Ermächtigungsnormen, §§161, 163 StPO, kein Anlass.

Erfolgt der Einsatz zunächst – in einem ausländischen Ermittlungsverfahren – auf deutschem Territorium, ist ferner zu beachten, dass das Tatortprinzip, § 7 Abs. 1 StPO, regelmäßig zusätzlich die deutsche Gerichtsbarkeit begründen wird. Im Hinblick auf eine mögliche Übernahme der Ermittlungen kann die Einholung der richterlichen Zustimmungserklärung daher gegebenenfalls zwingend notwendig erscheinen, wenn bereits nicht ausgeschlossen werden kann, dass mehr als ein einmaliger Kontakt in Deutschland erfolgen wird und das Strafverfahren entgegen der ursprünglichen Planung im Inland geführt werden muss.

Insbesondere in den Fällen des internationalen Handels mit Betäubungsmitteln führt das breite Anwendungsspektrum der Tatbestände nahezu regelmäßig zu einer Begründung der deutschen Gerichtsbarkeit. Somit wird es sich nur in Ausnahmefällen um ein Ermittlungsverfahren handeln, das die Begründung einer deutschen Gerichtsbarkeit ausschließt.

Wird ein ausländischer Beamter in Deutschland in einem inländischen Ermittlungsverfahren tätig, ist begründet das Argument der Eingriffsintensität ebenfalls eine richterliche Zustimmung. Mit dem Instrument des Verdeckten Ermittlers ist prinzipiell eine Eingriffsintensität verbunden, die eine Umgehung des Richtervorbehalts im Hinblick auf die EMRK nicht verantwortbar erscheinen lässt. Die Feststellung konventionswidrigen Verhaltens der Ermittlungsbehörden durch eine Nichtbeachtung innerstaatlichen Rechts kann angesichts der Regelungen in §§ 110a ff. StPO, die primär Gegenstand einer Prüfung durch den EGMR sein müssten, nicht ausgeschlossen werden.

33.3 Zuständigkeit

Die innerstaatliche Leistungsermächtigung für Rechtshilfehandlungen ist in § 59 IRG enthalten, dessen Legaldefinition in Abs. 2 begrifflich jedes eingehende Ersuchen erfasst, das keine Auslieferungsproblematik betrifft. Die Zuständigkeiten für die Übersendung und die Erledigung eines Ersuchens sind daher nicht auf Staatsanwaltschaften und Gerichte reduziert, sondern können – abhängig von der nationalen Rechtslage – auch Polizei- und Finanzbehörden als ersuchende Behörde bzw. Adressat betreffen.

Erfolgt der Einsatz eines ausländischen Verdeckten Ermittlers oder eines NoeP ohne Beteiligung einer Justizbehörde im Entsendestaat, ist die nach dem jeweiligen nationalen Recht zuständige Behörde berufen, das erforderliche ausgehende Ersuchen zu übersenden. Für die Genehmigung des Einsatzes eines ausländischen Beamten im Gebietsstaat ist ebenfalls ausschließlich die nationale Zuständigkeitsregelung relevant. Somit können bilateral die jeweiligen Justiz- und Polizeibehörden eines Staates für das Ersuchen um die Gewährung der Rechtshilfe und deren Genehmigung zuständig sein.

Dabei ist es rechtlich bedeutungslos, ob das Ersuchen von einer Polizeibehörde ausgeht, wenn in dem ersuchenden Staat die Polizeibehörden für die Vornahme der begehrten Untersuchungshandlung zuständig sind.⁶²⁹

Ist das Ersuchen nicht auf Vornahme einer strafprozessualen Untersuchungshandlung gerichtet, sondern auf die Überlassung eines deutschen Beamten, der im ausländischen Verfahren eingesetzt werden soll, scheidet die Beteiligung einer deutschen Justizbehörde aus. Die Entscheidungskompetenz obliegt dann allein der Beschäftigungsbehörde, entweder einer Bundes- oder Länderbehörde, wenn eine strafprozessuale Maßnahme im Inland nicht beabsichtigt ist.

Allerdings kann alternativ auch in diesen Fällen zusätzlich die Zuständigkeit einer Staatsanwaltschaft begründet sein, wenn ein Teil des Einsatzkonzepts durch den zumindest vorübergehenden Einsatz der Beamten auch deutsches Territorium tangiert wird.

618BGBl. 2005 II S. 650; BGBl. 2005 I S.2189.

619BGBl. 2002 II S. 1387; 2003 II S. 518; 2006 II S. 78, S. 203.

620BGBl. 2005 II S. 858; 1307.

621BGBl. 2001 II S. 946.

622BGBl. 2006 II S. 194, 196, 1285.

623BGBl. 2001 II S. 735; 2002 II S. 1163

624Schomburg e.a., § 59 Rn. 61 b.

625BGH, Beschluss vom 20.06.2007 - 1 StR 251/07 - NStZ 2004, 345.

626Gleß, 57.

627Gleß, a.a.O.

628Ebenda.

629Vgl. BGHSt 27, 383.

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Zum Autor

David Ryan Kirkpatrick

David Ryan Kirkpatrick, Oberstaatsanwalt. Seit 1988 als Staatsanwalt tätig, von 1990 bis 2006 als Dezernent für Verfahren aus dem Bereich der Betäubungsmittel- und der Organisierten Kriminalität sowie Wirtschaftsstrafsachen. Seit November 2006 Dezernent bei der Generalstaatsanwaltschaft in Frankfurt am Main.

Lehrbeauftragter von 1992 – 2002, seit 1999 Referent für strafrechtliche und strafprozessuale Themen der Organisierten Kriminalität, u.a. bei der Deutschen Hochschule der Polizei, dem Bundeskriminalamt und den Polizei-Fachhochschulen der Länder sowie Twinning-Projekten der Europäischen Union.